Substituição de marca ou modelo

A substituição de marca em contratos administrativos representa um dos temas mais delicados na execução de contratos públicos, situando-se na interseção entre a necessária estabilidade do objeto licitado e as demandas dinâmicas da realidade. A Lei nº 14.133/2021, ao mesmo tempo em que reforça o princípio da vinculação ao edital, reconhece a possibilidade de alterações qualitativas consensuais diante de fatos supervenientes.

Este artigo analisa os fundamentos, condições e procedimentos para que essa substituição excepcional seja realizada com segurança jurídica, preservando o interesse público e a economicidade. A compreensão desse instituto é fundamental para gestores e fornecedores evitarem inadimplementos e responsabilizações perante os órgãos de controle.

Com a leitura deste artigo, você aprenderá:

1. O fundamento legal e as condições estritas que autorizam a alteração, baseadas no art. 124 da Lei 14.133/2021 e na jurisprudência do TCU.
2. O procedimento passo a passo, desde a solicitação justificada até a formalização por termo aditivo, incluindo análise técnica e econômica obrigatória.
3. Os principais riscos e impactos da troca, como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e as graves consequências de uma alteração informal para ambas as partes.

Resumo do artigo para quem tem pressa

• A substituição de marca em contratos é excepcional, permitida apenas com formalização por termo aditivo e justificativa técnica robusta, conforme a Lei 14.133/2021.
• É obrigatório comprovar que o novo produto tem equivalência ou superioridade técnica em relação ao original, sem desnaturar o objeto licitado ou causar aumento de preço.
• O procedimento exige solicitação formal, análise técnica, pesquisa de preços e manifestação jurídica para assegurar a vantajosidade e legalidade da alteração.
• A troca informal constitui inadimplemento, acarretando sanções ao fornecedor (multas, inidoneidade) e risco de responsabilização para o gestor público.
• O entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) é firme: a alteração não pode configurar uma modificação substancial da proposta vencedora original.
• Para o fornecedor, a substituição é um recurso extremo, não um meio para gerir logística ou estratégia comercial falhas.

A Tensão entre Vinculação ao Edital e a Dinâmica da Execução Contratual

A possibilidade de substituição da marca ou do modelo do objeto contratado, na fase de execução do contrato administrativo, situa-se em um ponto sensível do regime jurídico das contratações públicas: de um lado, há a necessidade de observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e à proposta vencedora, que consubstanciam a essência do objeto a ser entregue; de outro, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, reconhece que a execução contratual se desenvolve em ambiente dinâmico, sujeito a fatos supervenientes, admitindo alterações qualitativas do objeto, desde que justificadas, formais e compatíveis com o interesse público. A questão central, portanto, não é simplesmente saber se é possível alterar a marca ou o modelo do bem contratado, mas em que hipóteses, por qual fundamento jurídico, mediante quais procedimentos e com quais impactos sobre as cláusulas contratuais.

O Regime Geral: Vedação da Indicação de Marcas e a Exceção Legal

É importante recordar que, em regra, a indicação de marcas em licitações é vedada, exatamente para preservar a competitividade. A Lei nº 14.133/2021, porém, admite, em caráter excepcional, a indicação de uma ou mais marcas ou modelos quando isso for tecnicamente indispensável, por exemplo, para padronização ou compatibilidade entre equipamentos, desde que haja motivação expressa e prévia justificativa no processo. Uma vez concluída a licitação, o contrato passa a refletir, de forma integrada, as especificações técnicas do termo de referência ou projeto básico e os elementos da proposta vencedora, incluindo a marca e o modelo do bem. É esse conjunto que define o objeto contratado, de modo que a posterior substituição de marca ou modelo, em princípio, configura alteração contratual, que apenas se justifica em situações excepcionais.

A nova lei disciplina as alterações contratuais no art. 124 e seguintes, mantendo a lógica já conhecida do regime anterior: admite alterações quantitativas e qualitativas, unilaterais ou consensuais, desde que devidamente motivadas e em hipóteses taxativamente previstas. Para o tema aqui tratado, ganha relevo a hipótese de alteração qualitativa consensual prevista no art. 124, inciso II, alínea “b”, que autoriza a modificação do objeto “em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários”, por acordo entre as partes. Nesse contexto, tem-se admitido a substituição de marca ou modelo, quando o novo produto atende às mesmas especificações técnicas ou as supera, sem desnaturar o objeto, é juridicamente enquadrável nessa hipótese, especialmente quando motivada por fatos supervenientes, devidamente motivados, que impeçam ou tornem excessivamente onerosa a entrega da marca originalmente ajustada.

A Jurisprudência do TCU: Substituição como Alteração Contratual Formal

O Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado no ano de 2024 (TCU, Representação, Processo nº 001.030/2023-0, Acórdão nº 3332/2024 – Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes, Data da Sessão: 4 jun. 2024), decidiu que a troca da marca de equipamentos ou bens previstos no contrato configura efetivamente alteração contratual, a exigir procedimento formal, justificativa técnica e econômica e termo aditivo. Assim, a substituição de equipamentos por outros de marca diversa exige, dentre outros requisitos, análise técnica demonstrando que o produto substituto atende aos mesmos critérios de escolha adotados na licitação, justificativa concreta para a impossibilidade de cumprir o originalmente proposto e formalização por meio de termo aditivo, com pesquisa de preços que comprove a vantajosidade da alteração para a Administração. Ou seja, não se trata de admitir a troca de marca como expediente trivial, mas de condicioná-la a um juízo rigoroso de compatibilidade técnica e de economicidade.

Nessa linha de visão, a marca ou modelo substituto deve ser plenamente compatível com as especificações técnicas definidas no edital e no termo de referência, a ponto de se afirmar que poderia ter sido ofertado desde logo na licitação. Em segundo lugar, a substituição não pode servir de pretexto para aumento de preço em relação ao valor contratual, admitindo-se, no máximo, negociação para redução, quando o novo produto for mais barato, sob pena de vulnerar a isonomia em relação aos demais licitantes que não tiveram oportunidade de ofertar essa nova condição. A substituição de marca, portanto, não é instrumento de recomposição econômica em favor do contratado, mas mecanismo de adequação qualitativa do objeto, que deve preservar a vantagem obtida pela Administração no certame.

Sob a perspectiva procedimental, o ponto de partida deve ser uma solicitação formal do contratado, expondo as razões que impedem ou dificultam, de forma relevante, o fornecimento da marca ou modelo originalmente proposto como, v.g., nas hipóteses de descontinuação de linha de produção pelo fabricante, dificuldades estruturais de importação, alteração de padrão tecnológico que torna obsoleto o modelo anterior, entre outros fatos supervenientes e alheios à vontade da empresa. Recebido o pedido, a Administração deve instruir processo apartado ou apenso ao contrato, colhendo manifestação técnica da área demandante – que deve atestar, de forma expressa, a equivalência ou superioridade do novo produto quanto às características essenciais, desempenho, compatibilidade com outros sistemas e garantia –, bem como promover análise econômica, com pesquisa de preços no mercado, para verificar se a alteração mantém ou melhora a vantajosidade da contratação.

Além da análise técnica e econômica, recomenda-se a oitiva da assessoria jurídica, especialmente quando não houver previsão contratual clara sobre a possibilidade de substituição de marca ou quando a alteração tiver impacto significativo sobre o regime de garantias, de manutenção ou de assistência técnica. Concluída a instrução, a autoridade competente poderá anuir à alteração, mediante assinatura de termo aditivo que modifique a cláusula contratual relativa ao objeto, descrevendo de forma minuciosa a nova marca ou modelo, sem alterar a natureza da prestação originalmente licitada.

O mesmo ocorre quando da utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP), cuja Ata de Registro de Preços, que consigna itens como marca e modelo definidos após a licitação, passa a servir como pré-contrato para aquisições futuras. 

Impactos da Alteração nas Demais Cláusulas Contratuais

Ressalte-se que, se a marca ou modelo tiver sido elemento relevante de avaliação da proposta – por exemplo, em licitações em que a performance do equipamento, vinculada ao fabricante específico, foi decisiva –, a troca, sobretudo para produto de padrão inferior, tende a vulnerar o princípio da vinculação ao edital e o julgamento objetivo, podendo ser reputada irregular pelos órgãos de controle. A jurisprudência do TCU tem advertido que não se confunde substituição pontual, justificada, com verdadeira modificação substancial da proposta, sendo vedado ao pregoeiro ou à Administração admitir a entrega de produto que, se oferecido na fase licitatória, não teria sido o vencedor ou sequer atendido às exigências do edital (TCU, Representação, Processo nº 008.404/2009-1, Acórdão nº 2390/2010 – Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Data da Sessão: 15 set. 2010).

Ademais, os impactos da alteração de marca ou modelo nas cláusulas contratuais podem ir muito além da simples descrição do objeto. Isso porque, a modificação pode repercutir sobre diversas outras cláusulas, como no prazo de entrega, em razão de diferentes tempos de fabricação ou importação; sobre as condições de garantia, assistência técnica e fornecimento de peças de reposição; sobre obrigações de treinamento de usuários; e, em alguns casos, sobre a matriz de riscos contratual, sobretudo quando envolvida tecnologia sensível ou integração com sistemas preexistentes. A formalização por termo aditivo deve contemplar, de forma expressa, tais ajustes, preservando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Se a substituição for demandada pela Administração, por conveniência exclusiva sua, e implicar aumento de custo para o contratado que modifique o teor das obrigações assumidas, abre-se espaço para pleito de reequilíbrio econômico-financeiro; se, ao contrário, a alteração decorrer de fato ligado ao risco ordinário do contratado – como estratégia comercial, dificuldade de fornecimento de insumos ou opção por linha de produção diversa –, o ônus econômico da mudança, em regra, deverá ser suportado pelo particular, vedado qualquer acréscimo de preço.

Sob o prisma das responsabilidades, é relevante sublinhar que a entrega, sem autorização formal, de produto de marca ou modelo diverso daquele previsto no contrato constitui inadimplemento contratual, sujeitando o particular às sanções da Lei nº 14.133/2021, como advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e, em casos mais graves, declaração de inidoneidade. Assim, a tentativa de alteração informal da marca ou modelo, sem termo aditivo e sem justificativa adequada, frequentemente é objeto de apontamento pelos Tribunais de Contas e pode até mesmo, em hipóteses extremas, ser interpretada como conduta dolosa voltada a frustrar o caráter competitivo da licitação, abrindo a porta para responsabilização com base na Lei de Licitações e/ou na Lei Anticorrupção, a depender do contexto fático. Para o gestor público, aceitar a substituição de forma informal, sem o devido processo e sem avaliação técnica, representa risco pessoal relevante, passível de responsabilização por irregularidade na gestão contratual.

Do ponto de vista dos fornecedores, a correta compreensão desse regime jurídico é decisiva. A empresa contratada não pode encarar a substituição de marca ou modelo como expediente ordinário para administrar problemas de logística, dificuldades de importação ou ajustes de estratégia comercial. A postura prudente é planejar previamente a capacidade de fornecimento da marca ofertada, manter contato estruturado com fabricantes e distribuidores e, apenas em caso de efetivo motivo superveniente e não imputável à própria empresa, avaliar a conveniência de formular pedido de substituição. Quando isso se revelar realmente necessário, o fornecedor deve instruir seu requerimento com elementos técnicos robustos – catálogos, fichas técnicas, laudos comparativos – e dados econômicos que demonstrem, com transparência, a manutenção ou melhora da vantajosidade para a Administração, evitando qualquer impressão de que busca, na verdade, revanche contratual ou recomposição indevida de margens de lucro.

Ficou com alguma dúvida?

Em conclusão, a substituição de marca ou modelo na fase de execução do contrato administrativo é juridicamente possível, mas apenas em caráter excepcional e sob condições estritas. A Lei nº 14.133/2021, ao admitir alterações qualitativas por acordo entre as partes, abre espaço para que a Administração e o contratado ajustem o objeto às contingências da execução, desde que preservados o interesse público, a equivalência técnica, a vantajosidade econômica e o respeito à vinculação ao edital.

A experiência jurisprudencial recente – em especial os precedentes do TCU – reforça a exigência de motivação robusta, de instrução técnica e econômica adequada e de formalização mediante termo aditivo. Para a Administração, trata-se de ferramenta importante de gestão de contratos, capaz de evitar paralisações e descontinuidade na prestação de serviços; para os fornecedores, um instrumento que, quando corretamente manejado, permite compatibilizar a realidade do mercado com as obrigações assumidas, sem se afastar dos princípios estruturantes do regime licitatório.

FAQ da Substituição de Marca Modelo