O que o TCU tem decidido sobre o “Dever de Diligência” do pregoeiro

O dever de diligência do pregoeiro é um dos pontos centrais para entender a validade, a segurança e a regularidade de um pregão. Em licitações públicas, a atuação do pregoeiro vai além de conduzir a sessão e seguir etapas formais: ele precisa analisar documentos, verificar propostas, identificar indícios de irregularidade e tomar providências sempre que houver risco à competitividade, à isonomia ou ao interesse público.

Esse dever ganhou ainda mais relevância com a Lei nº 14.133/2021 e com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), que reconhece a responsabilidade do pregoeiro diante de falhas, decisões inadequadas e omissões durante o certame. Propostas com preço inexequível, documentos de habilitação com falhas sanáveis, uso indevido de benefícios de ME/EPP e sinais de conluio entre licitantes são exemplos de situações que exigem atenção técnica e decisão fundamentada.

Para fornecedores que participam de pregões, compreender o dever de diligência do pregoeiro é uma forma de proteger seus direitos e reconhecer quando uma falha na condução da licitação pode ser questionada. Afinal, uma decisão mal fundamentada ou uma omissão relevante pode afetar diretamente o resultado da disputa, favorecer concorrentes de forma indevida ou comprometer a execução do futuro contrato.

Neste artigo, você vai entender o que é o dever de diligência do pregoeiro, qual sua base legal, como o TCU interpreta essa obrigação, quais situações exigem atuação ativa durante o pregão e o que o licitante pode fazer quando identifica irregularidades na condução do processo.

Resumo do artigo

• O dever de diligência do pregoeiro é a obrigação de agir ativamente na condução do pregão, verificando propostas, documentos, indícios de irregularidade, risco de conluio e situações que possam comprometer a lisura da licitação. Esse dever impede que o pregoeiro apenas siga o fluxo automático do sistema, pois sua atuação envolve análise técnica, decisão fundamentada e responsabilidade funcional.
• Na prática, o pregoeiro deve avaliar propostas com preço inexequível, permitir saneamento documental quando cabível, checar a condição de ME/EPP, registrar ocorrências em ata e comunicar indícios relevantes à autoridade competente. Quando deixa de agir diante de sinais concretos de irregularidade, pode ser responsabilizado por omissão, conforme a jurisprudência do TCU e os deveres previstos na Lei nº 14.133/2021.

O que é o “dever de diligência” do pregoeiro?

O pregoeiro é o agente público responsável pela condução do pregão eletrônico, desde tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação, conforme dispõe o art. 6º, inciso LX. Para além de um papel meramente operacional, o TCU reconhece que o pregoeiro exerce função técnica e decisória relevante, com autonomia para analisar documentos, solicitar esclarecimentos, afastar licitantes em situação irregular e até suspender sessões quando necessário.

O dever de diligência, nesse contexto, significa que o pregoeiro não pode se limitar a seguir o fluxo automático do certame. Ele tem a obrigação de agir ativamente sempre que houver indícios de irregularidade, proposta manifestamente inexequível, indícios de conluio entre licitantes ou documentação inadequada. A omissão diante dessas situações configura, segundo a jurisprudência consolidada do TCU, falta grave e pode resultar em responsabilização pessoal do agente.

Esse entendimento encontra amparo legal direto na Lei nº 14.133/2021, que estabelece obrigações claras para os agentes de contratação em geral e reforça a responsabilidade funcional no art. 7º e seguintes.

Os temas mais recorrentes na jurisprudência do TCU sobre diligência no pregão

A seguir, apresento os principais eixos temáticos que o TCU tem abordado ao tratar do dever de diligência do pregoeiro. São situações que se repetem nos processos de controle e que você, como licitante, precisa conhecer para saber quando agir e como se proteger.

1. Verificação de propostas com preço manifestamente inexequível

O pregoeiro tem o dever de questionar propostas com preços visivelmente abaixo do preço de mercado, especialmente em serviços contínuos ou fornecimentos de maior complexidade. A jurisprudência do TCU é firme no sentido de que aceitar proposta inexequível sem qualquer diligência prévia fere o interesse público, pois coloca em risco a execução contratual futura.

Nesse caso, o pregoeiro deve exigir da licitante a demonstração de que o preço ofertado é viável, por meio de planilhas de composição de custos ou documentação equivalente, antes de aceitar a proposta. Deixar de fazê-lo pode ensejar responsabilidade.

2. Regularidade fiscal e trabalhista: dever de verificar, não apenas de aceitar

O Acórdão 1211/2021-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, fixou entendimento fundamental sobre o dever de saneamento do pregoeiro na fase de habilitação. O TCU deixou assentado que o pregoeiro tem o dever de sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível a todos os licitantes. O ponto central da decisão, contudo, vai além: o Tribunal esclareceu que a vedação à inclusão de novo documento prevista no art. 64 da Lei nº 14.133/2021 não alcança o documento ausente que comprova condição pré-existente à abertura do certame, não juntado por equívoco ou falha do licitante. Nesses casos, o pregoeiro deve solicitá-lo e avaliá-lo, pois admitir essa juntada não fere os princípios da isonomia e da igualdade entre os participantes.

Para você, licitante, esse acórdão tem dois lados importantes. O primeiro é favorável: se você deixou de juntar um documento que comprovava condição que você já possuía na data da proposta, o pregoeiro tem o dever de solicitá-lo, e não simplesmente inabilitá-lo sem oportunidade de saneamento. O segundo é uma atenção: qualquer ato de saneamento do pregoeiro precisa ser devidamente fundamentado e registrado em ata. O pregoeiro que abre prazo para envio de documentação sem fundamentar o ato pratica irregularidade, como reconheceu o próprio TCU no caso concreto julgado. Fique atento a isso nos certames em que participar: se o saneamento for concedido a um concorrente sem a devida fundamentação, você tem razão para questionar.

3. Indícios de conluio e comportamento suspeito entre licitantes

Este é um dos temas mais sensíveis e que o TCU tem enfatizado com crescente rigor: o dever do pregoeiro de identificar e reportar indícios de combinação de propostas (cartel ou conluio). Padrões atípicos na fase de lances, propostas muito próximas sem justificativa técnica, retiradas coordenadas da disputa e empresas que compartilham dados de contato ou representantes são sinais que não podem passar despercebidos.

O TCU orienta que, diante de tais indícios, o pregoeiro deve registrar em ata os fatos observados, comunicar à autoridade superior e acionar, quando cabível, os órgãos de controle. A ausência dessa providência caracteriza omissão funcional passível de responsabilização.

4. Verificação da condição de ME/EPP: benefício legal, não automático

O direito ao tratamento favorecido de microempresas e empresas de pequeno porte, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, é aplicável nas licitações públicas, mas exige verificação criteriosa pelo pregoeiro. A jurisprudência do TCU aponta que o pregoeiro deve checar a regularidade do enquadramento da empresa, especialmente quando há indícios de que o porte declarado não corresponde à realidade, configurando o que se chama de “benefício indevido”.

Aceitar o enquadramento como ME ou EPP sem qualquer análise, quando há elementos que o contradigam, caracteriza falta de diligência e pode configurar vantagem ilegal a um concorrente.

5. Responsabilidade por omissão: o “deixar passar” também responsabiliza

Um ponto central na jurisprudência do TCU é que a responsabilidade do pregoeiro não nasce apenas de atos praticados de forma irregular, mas também de atos que deveriam ter sido praticados e não foram. Omitir-se diante de irregularidades evidentes, evitar conflitos ou simplesmente “deixar o sistema rodar” sem exercer o controle necessário são condutas que o TCU tem considerado incompatíveis com o dever de diligência.

Essa orientação é importante para os fornecedores porque reforça que as irregularidades praticadas no pregão têm um responsável identificável, o que amplia os fundamentos de qualquer representação ou recurso que você venha a apresentar.

O que a Lei nº 14.133/2021 diz sobre isso?

A nova Lei Geral de Licitações e Contratos estruturou melhor as responsabilidades dos agentes públicos envolvidos nas contratações. Alguns dispositivos merecem destaque:

• Art. 6º, inciso LX: define o agente de contratação e impõe o dever de zelar pelo cumprimento da lei e pela proteção do interesse público.
• Art. 8º: estabelece que o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio, mas não se exime da responsabilidade pelos seus atos.
• Art. 5º: traz os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, isonomia, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade e desenvolvimento nacional sustentável, todos aplicáveis ao pregoeiro.
• Art. 155 e seguintes: disciplinam as sanções para licitantes e contratados, mas o descumprimento do dever de diligência pelo pregoeiro pode gerar apuração de responsabilidade nos termos da legislação aplicável aos servidores públicos.

O que o fornecedor pode fazer quando o pregoeiro descumpre o dever de diligência?

Você, como licitante, tem ferramentas legítimas para reagir quando perceber que o pregoeiro está sendo omisso ou conduzindo o certame de forma irregular. As principais são:

• Recurso administrativo: cabível na fase de habilitação ou julgamento de propostas. Deve ser interposto dentro dos prazos estabelecidos no edital e na Lei nº 14.133/2021.
• Representação ao órgão de controle interno: quando a irregularidade pode ser corrigida ainda na fase interna do certame ou na execução contratual.
• Representação ao TCU ou TCE competente: quando houver indício de irregularidade grave, como adjudicação a empresa com habilitação inválida, aceitação de proposta inexequível sem diligência ou indícios de conluio ignorados pelo pregoeiro.
• Mandado de segurança: em situações em que houver ato ilegal ou abusivo do pregoeiro capaz de lesionar direito líquido e certo seu, a via judicial pode ser necessária.

Atenção: nem toda divergência é irregularidade

É importante destacar que o TCU também reconhece que o pregoeiro tem certa margem de discricionariedade técnica em suas decisões. Nem toda escolha com a qual você discorda configura violação ao dever de diligência. O controle externo analisa se o pregoeiro atuou dentro dos limites da razoabilidade, com fundamentação adequada, não se tomou a decisão que você consideraria ideal.

Por isso, ao decidir apresentar um recurso ou uma representação, é fundamental que você tenha fatos concretos e documentados, não apenas uma avaliação subjetiva de que o resultado foi desfavorável. O caminho certo é sempre a assessoria jurídica especializada em licitações.

Exemplo prático: o pregoeiro que não questionou o preço e foi responsabilizado

Em processos analisados pelo TCU, é recorrente a seguinte situação: a empresa vencedora apresentou proposta com valor muito abaixo da pesquisa de preço de mercado realizada pela Administração, sem qualquer ressalva técnica por parte do pregoeiro. O contrato foi firmado, a empresa não conseguiu executar o objeto adequadamente, e o prejuízo ao erário restou demonstrado. Ao apurar a responsabilidade, o TCU identificou o pregoeiro como corresponsável pela adjudicação irregular, por não ter solicitado a demonstração de viabilidade do preço ofertado.

Esse tipo de situação reforça o quanto o dever de diligência é levado a sério pelo controle externo e por que você, como fornecedor idôneo, precisa conhecer esses parâmetros para saber quando e como agir em defesa dos seus direitos.

Ficou com alguma dúvida?

O “dever de diligência” do pregoeiro não é um conceito abstrato: é um conjunto de obrigações concretas, reafirmadas de forma contínua pelo TCU, que molda como o pregão deve ser conduzido e como os resultados podem ser questionados quando há irregularidade.

Para o fornecedor, entender esse dever é essencial por dois motivos: primeiro, para saber que as irregularidades cometidas no pregão têm responsáveis identificáveis e podem ser contestadas; segundo, para compreender que o sistema de controle existe e funciona, desde que você saiba como acioná-lo.

Conheça o certame, registre as ocorrências, busque apoio jurídico especializado e use os instrumentos legais disponíveis. Participar de licitações com conhecimento é a melhor forma de proteger a sua empresa e garantir a concorrência leal.

Agora que você já sabe o que o TCU exige do pregoeiro e como proteger os seus direitos no pregão, conheça todas as soluções que o ConLicitação pode te oferecer para acompanhar editais, analisar concorrentes e aumentar suas chances de sucesso!

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