A subcontratação é uma possibilidade valiosa nas licitações públicas
quando se trata da contratação para obras e serviços.
Há um caminho amplo para a sua utilização, porém, é necessário entender e compreender sobre a sua aplicação e detalhes, e é isso que compartilharemos neste artigo.
A finalidade da subcontratação nas licitações se resume na possibilidade da empresa contratada através do certame licitatório “quarteirizar” parte dos serviços já terceirizados à Ela.
Todavia, essa quarteirização possui algumas peculiaridades e regras a serem seguidas. Por exemplo, a empresa subcontratada poderá atuar apenas de forma parcial em relação ao objeto contratado.
Sendo assim, um exemplo claro de subcontratação na
licitação pública: contratação de empresa especializada para manutenção de sistemas de ar-condicionado.
O sistema de ar-condicionado possui torres de resfriamento a água, o que incide no tratamento especializado na área química dessas torres.
Ou seja, como não é o objeto principal da execução do objeto ora licitado, a empresa contratada poderá subcontratar uma empresa especializada na área química para a realização do serviço específico.
Vale frisar que o serviço realizado deve ser específico e parcial. Mas é importante destacar que todas as exigências, inclusive no que tange principalmente a subcontratação, deve constar no edital de licitação e seus anexos.
Dessa forma, caso o licitante possua alguma dúvida, deve utilizar o direito do esclarecimento em tempo hábil e canal fixado no instrumento convocatório.
Existem vantagens para a subcontratação para licitantes?
Um dos grandes benefícios da subcontratação para o Licitante é que a empresa contratada estará 100% focada na execução principal do contrato. O que possibilita, portanto, maior efetividade na execução contratual e ampliação de competitividade nas licitações.
Existe também uma grande vantagem para a Administração Pública. Afinal, o órgão contratante não precisará se preocupar na relação contratual com a subcontratada, ficando a cargo 100% da empresa vencedora do certame (contratada).
O que configura nenhuma relação contratual entre as partes, inclusive, em relação ao pagamento. Importante frisar que nesta relação toda a tratativa jurídica e financeira limita-se entre a empresa contratada e a subcontratada. A não ser que tal Subcontratação seja prevista em edital na forma da Lei Complementar nº 123/2006.
A Administração Pública visa o fomento das microempresas e empresas de pequeno porte (assim como do microempreendedor individual) nas licitações públicas.
Com isso, possibilita diversos benefícios e tratamentos diferenciados constantes na Lei Complementar nº 123/2006. Sendo um deles a possibilidade de exigência nos editais de licitação da subcontratação das micro e pequenas empresas.
O edital deve atender a alguns pontos previstos na legislação, a exemplo da Lei Complementar nº 123/2006:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).
§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Subcontratação X Consórcio
A Subcontratação não pode ser confundir com Consórcios. Há grandes diferenças entre os dois, vejamos:
Como já exposto acima, a Subcontratação é a possibilidade de atuar de forma parcial na execução contratual com a supervisão de uma empresa contratada. Ou dependendo do caso, do Órgão Contratante.
Já o Consórcio, consiste na associação de companhias e empresas para o fornecimento de bens e serviços disputados nos processos de licitações.
Ou seja, duas ou mais empresas podem se juntar e se “transformar” em um Consórcio para que possam atender às exigências do edital, bem como da execução do objeto a ser contratado.
É importante salientar que a participação do Consórcio em tal processo licitatório enseja na execução integral do objeto de contratação o que atrita com a Subcontratação. Pois esta só poderá atuar de forma parcial e limitada conforme o instrumento convocatório.
Subcontratação x Terceirização
Nas Licitações públicas existem alguns termos que trazem confusão para licitantes e gestores públicos. Fato é que dois destes termos, que presumem ser parecidos, mas na verdade, não são: Subcontratação x Terceirização.
Isso porque, a terceirização de mão de obra tem por finalidade a utilização de mão de obra especializada própria da empresa contratada para executar o objeto principal da contratação. Já a empresa terceirizada utiliza a Subcontratação para executar parte do objeto ora contratado.
Então, mais uma vez trazendo o exemplo da contratação de empresas especializada em manutenção de sistemas de ar-condicionado:
Imagine a contratação de empresa especializada em manutenção de ar-condicionado de um prédio público, com equipamentos de alta complexidade refrigerados a água.
A empresa deverá disponibilizar mão de obra qualificada para execução do contrato, ficando a cargo da subcontratada apenas o tratamento químico da água das torres de refrigeração.
Assim, todas as exigências com relação a Terceirização, e possível Subcontratação, devem constar no instrumento convocatório, para que todos os licitantes possam elaborar os preços corretamente.
Quais setores permitem subcontratação?
A subcontratação poderá ser utilizada para obras, serviços ou fornecimento conforme a sua necessidade.
Dessa forma, os segmentos que mais costumam utilizar a subcontratação são obras, serviços de engenharia e serviços de terceirização.
Quais condições devem ser observadas antes de efetuar a subcontratação?
Todas as condições para que ocorra uma subcontratação devem constar no edital de licitação e/ou em seus anexos, possibilitando a igualdade para os licitantes participantes.
No entanto, deve-se verificar se há algum regulamento estadual ou municipal que mencione a temática da subcontratação. Pois poderá fazer diferença na elaboração ou análise do edital de licitação.
Ainda sobre as condições de para utilização da subcontratação, o inciso II do Art. 48 da Lei Complementar 123/2006 fixa a possibilidade de obrigação nos editais de licitação para a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.
Ou seja, além de um grande benefício, mais um grande fomento ao mercado privado das micro e pequenas empresas. Vejamos:
II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
Além disso, o Decreto 8.538/2015 estabelece o seguinte as condições de utilização da subcontratação:
Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando:
I – o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação;
II – que as microempresas e as empresas de pequeno porte a serem subcontratadas sejam indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
III – que, no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, seja apresentada a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º ;
IV – que a empresa contratada comprometa-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou a demonstrar a inviabilidade da substituição, hipótese em que ficará responsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; e
V – que a empresa contratada responsabilize-se pela padronização, pela compatibilidade, pelo gerenciamento centralizado e pela qualidade da subcontratação.
§ 1º Deverá constar do instrumento convocatório que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for:
I – microempresa ou empresa de pequeno porte;
II – consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993 ; e
III – consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.
§ 2º Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios.
§ 3º O disposto no inciso II do caput deverá ser comprovado no momento da aceitação, na hipótese de a modalidade de licitação ser pregão, ou no momento da habilitação, nas demais modalidades, sob pena de desclassificação.
§ 4º É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas.
§ 5º Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
§ 6º São vedadas:
I – a subcontratação das parcelas de maior relevância técnica, assim definidas no instrumento convocatório;
II – a subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte que estejam participando da licitação; e
III – a subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte que tenham um ou mais sócios em comum com a empresa contratante.
Importante salientar que o Decreto Federal 8.538/2015 fixa tais exigências apenas para Órgãos da Administração Pública Federal. Todavia, os Estados e Municípios poderão utilizar caso não tenham regulamento próprio.
O que diz a Lei
Pode não parecer, mas a Legislação é bem ampla no que tange ao tema da Subcontratação, iniciando pela Lei Geral de Licitações nº 8.666/1993, onde já fixava no Art. 72:
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, PODERÁ SUBCONTRATAR PARTES DA OBRA, SERVIÇO OU FORNECIMENTO, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
A própria Lei das Estatais nº 13.303/2016 também traz peculiaridades e atenção ao tema da Subcontratação. Vejamos o Art. 78:
Art. 78. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame. (Vide Lei nº 14.002, de 2020)
§ 1º A empresa subcontratada deverá atender, em relação ao objeto da subcontratação, as exigências de qualificação técnica impostas ao licitante vencedor.
§ 2º É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:
I – do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;
II – direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.
§ 3º As empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta.
Cabe realçar que cada Empresa Estatal possui o seu Regulamento Interno de Licitações e Contratos (RILC) para fixar as exigências para a subcontratação.
Como exemplo, é possível visualizar o Regulamento Interno de Licitações e Contratos da Eletrobrás. O Artigo 90 do RILC da Eletrobrás trata da subcontratação e define o seguinte:
1 – A empresa, desde que previsto no instrumento de contrato ou documento equivalente, pode autorizar a subcontratação de parcelas do objeto de contrato.
2 – A subcontratação não pode importar na transferência de parcela do objeto do contrato sobre a qual a empresa exigiu atestado de capacidade técnica durante o processo licitatório. A subcontratação pode abranger aspectos acessórios e instrumentais de tais parcelas.
3 – A subcontratação não exonera a contratada de todas as suas obrigações, atinentes à integralidade do contrato.
4 – O instrumento de contrato ou documento equivalente pode prever que o pagamento seja realizado diretamente pela empresa à subcontratada.
5 – A empresa pode exigir a subcontratação de microempresas e empresas de pequeno porte, de acordo com os termos previstos no inciso II do Artigo 48 da Lei Complementar n. 123/2006 e no Artigo 7º do Decreto Federal n. 8.538/2015. (Vide
Regulamento de Licitações e Contratos).
Ao mesmo tempo, a
Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 não deixou a desejar e trouxe pontos importantes sobre a subcontratação em seu Art. 122:
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.
A Nova Lei de Licitações continua possibilitando a subcontratação nas licitações públicas. Porém, devendo se observar pontos importantes como fixados nos §§ 1º e 3º, principalmente.
O § 9º do Art. 67 da Nova Lei de Licitações fixa sobre a apresentação relativa à qualificação técnico-profissional e operacional:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Ou seja, a única hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado consta neste Artigo, que ainda fixa o limite de até 25% do objeto a ser licitado.
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