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Uma das principais características dos contratos administrativos é a comutatividade. Ao mesmo tempo, trata-se da principal garantia que o contratado possui. Que consiste em não ser obrigado a suportar um encargo desproporcional, capaz de levá-lo à insolvência.
A comutatividade é o atributo que se relaciona, diretamente, com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Impõe que se estabeleçam obrigações recíprocas e caracterizadas pela equivalência entre a prestação (vantagem) e a contraprestação (sacrifício).
Por ela, sempre que há influência de qualquer fator, interno ou externo, desequilibrar substancialmente os direitos e obrigações inicialmente ajustados, o contrato deverá ser modificado com vistas ao restabelecimento da equação inicialmente pactuada.
Diferenças entre reajuste e repactuação de preços nas compras públicas: compreenda cada um
Acompanhe as informações a seguir e confira as diferenças entre reajuste e repactuação de preços.
O reajuste de preços
O reajuste e repactuação de preços, em sentido estrito, tem o objetivo de recompor a corrosão inflacionária, mantendo o valor atualizado da moeda.
Conforme prescrição do inciso I do art. 136 da Lei nº 14.133/2021, o reajuste não é considerado alteração do valor do contrato. Mas apenas a restauração do custo necessário à sua fiel execução, razão pela qual não há necessidade de celebração de instrumento aditivo, podendo ser realizado por simples apostilamento.
A apostila (ou apostilamento), em sede de licitações e contratações públicas, consiste na anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência ou não modifiquem as bases contratuais.
A repactuação de preços
A referência expressa à repactuação surge no plano infralegal, mediante previsão inserida no art. 5º do revogado Decreto nº 2.271/1997, que passou a admitir sua utilização nos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua, desde que prevista no instrumento convocatório: “visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada”.
Nesse sentido, o inciso LIX do art. 6º da Nova Lei de Licitações e Contratações Administrativas conceitua repactuação como sendo a:
“forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra”.
O reajustamento por repactuação se aplica, portanto, às contratações de serviços contínuos quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra. Mediante demonstração analítica da variação dos custos, respeitado o interregno mínimo de 1 (um) ano, consoante dicção do inciso II do § 8º do art. 25 e do inciso II do § 4º do art. 92.
A repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços. Ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que a fundamente, conforme determinação do § 6º do art. 135.
E quando acontece a revisão de preços?
A revisão de preços dos contratos administrativos, como espécie de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em sentido estrito, justifica-se na hipótese de ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis. Porém, de consequências incalculáveis, posteriores à contratação.
Note-se que, de modo diverso ao que ocorre com os institutos do reajuste e da repactuação – que se caracterizam como contingências contratuais típicas previstas em lei, hábeis a justificar a recomposição do contrato em favor da contratada – a revisão do contrato, que poderá ser em favor do contratante ou da contratada, pode advir:
- a) da ocorrência de contingências contratuais típicas previstas em lei, como ocorre, v.g., nas hipótese de “atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado”, consoante dicção do § 2º do art. 124; ou no caso de alteração, para mais ou para menos, dos preços contratados, em razão da alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, conforme prescrição do caput do art. 134;
- b) da ocorrência de contingências contratuais típicas fixadas de forma consensual entre as partes no instrumento contratual, como ocorre nas hipóteses de greve nacional, riscos sociais ou geológicos, entre outros; ou
- c) da ocorrência de contingências contratuais atípicas – não contempladas, portanto, em lei ou em instrumento contratual – decorrentes de outros fatores “imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado” (alínea “d” do inciso II do art. 124), como é o caso, por exemplo, dos inúmeros atrasos e inadimplementos contratuais provocados em razão da pandemia de coronavírus (Covid-19).
A revisão, assim, pode ocorrer em benefício do contratante ou da contratada, visto que objetiva recompor o equilíbrio entre os direitos e as obrigações assumidas no momento da formalização da contratação.
Atualizações da Nova Lei de Licitações sobre o equilíbrio econômico-financeiro
É importante enfatizar que a maioria das alterações introduzidas na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/20210) não constitui novidade absoluta. Visto que foram sendo incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro ao longo dos anos.
Inclusive, desde o advento das normas sobre concessões (Lei nº 8.987/1995), pregão (Lei nº 10.520/2002), Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004), RDC (Lei nº 12.462/2011) . E, mais recentemente, com a publicação da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016).
Desse modo, entendemos que um de seus principais méritos esteja em consolidar as atualizações normativas que surgiram ao longo dos últimos 25 anos, bem como as principais decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União – TCU – e boa parte da regulamentação infralegal constante de Instruções Normativas federais, em um novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratações Administrativas.
O mesmo ocorre em relação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
Características na repactuação
Ao disciplinar a repactuação, por exemplo, a Lei nº 14.133/2021, mais uma vez, busca nacionalizar o posicionamento adotado pela Administração Pública federal e sedimentado pela jurisprudência da Corte de Contas da União que, ao longo dos últimos anos, impôs as seguintes características à repactuação:
- a) a repactuação de preços não foi editada pelo Decreto nº 2.271/1997 como figura jurídica autônoma. Mas como espécie de reajuste de preços;
- b) o direito à repactuação, ao contrário de valer-se da aplicação de índices de preços, surge com a demonstração analítica dos componentes dos custos que integram o contrato;
- c) somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados;
- d) a repactuação deve estar prevista no edital;
- e) a repactuação somente é possível após o interregno de 1 (um) ano, sendo que a contagem desse ínterim terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última repactuação;
- f) os efeitos financeiros decorrentes da repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de um ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo, que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato, objeto do pedido de repactuação; e
- g) a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
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