Licitação: Abrangência das penalidades – Lei 8666/93 e 10520/2002

O presente artigo tem por objcartao_amareloetivo discorrer sobre a extensão das sanções administrativas que envolvem as licitações e seus contratos, delimitando nas penalidades previstas nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei 8666/93 que traz grande discussões quanto ao seu alcance. Também aproveito para esclarecer a abrangência das penalidades previstas na Lei do Pregão.


Lei 8666/93:

O dispositivo legal aplicável ao tema vêm disciplinado no artigo 87 da Lei 8666/93, que transcrevemos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

As sanções previstas seguem um sistema gradual, da mais leve (advertência) a mais severa (declaração de inidoneidade). É oportuno salientar que as penalidades supracitadas não são vinculadas a fatos determinados, ficando ao Administrador Público, com cunho discricionário, estabelecer a punição dentro de uma proporcionalidade com a conduta infratora, lembrando que sempre deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Enfocando-se nos incisos III e IV do artigo 87 da Lei de Licitações, podemos afirmar que há três entendimentos distintos quanto ao alcance da penalidade de suspensão temporária:

I – Restringe-se apenas ao órgão, entidades ou unidades administrativas que apenou.
II – Abrangência à toda Administração Pública.
III – Abrangência somente à unidade federativa.

I – A distinção mais evidente ocorre na interpretação literal sob a teoria hermenêutica da literalidade. O inciso III sustenta o impedimento em licitar e contratar (suspensão temporária) com a “Administração” enquanto o inciso IV sustenta o impedimento em licitar e contratar (declaração de inidoneidade) com a “Administração Pública”, ambos do artigo 87 da Lei 8666/93.

Os incisos XI e XII do artigo 6º da Lei de Licitações estabelecem estritamente o conceito distinto entre Administração e Administração Pública, que diz:

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Isto posto, partindo da premissa de que a lei não contém palavras inúteis e não cabe ao interprete alargar o espectro do texto legal, sob pena de estar criando hipótese não prevista, podemos dizer que a suspensão temporária produz efeito na entidade administrativa que a aplicasse enquanto a declaração de inidoneidade produz efeito em todos os órgãos da Administração Pública, ou seja, em todos os entes federativos.

Acerca do assunto, o jurista Jessé Torres Pereira Junior versa:

“A diferença do regime legal regulador dos efeitos da suspensão e da declaração de inidoneidade reside no alcance de uma e de outra penalidade. Aplicada a primeira, fica a empresa punida impedida perante as licitações e contratações da Administração; aplicada a segunda, a empresa sancionada resulta impedida perante as licitações e contratações da Administração Pública” (in Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 8 ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pags. 860 e 861)

Outrossim, o saudoso Hely Lopes Meirelles discorreu que “a suspensão provisória pode restringir-se ao órgão que a decretou ou referir-se a uma licitação ou a um tipo de contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou; (in Licitação e contrato administrativo, 15º ed. 2010, p. 337)

Ademais, existem julgados no sentido de que a pena de suspensão amparada no art. 87, inc. III, da Lei 8.666 fica restrita ao órgão aplicador da sanção. Vejamos:

Despacho Proferido

“Não vislumbro presentes os requisitos legais autorizadores da concessão da liminar, razão pela qual seu indeferimento é de rigor. Como se depreende da documentação encartada aos autos, o impedimento imposto á empresa … diz respeito apenas e tão somente à contratação com a empresa ECT. Nada há nos autos a demonstrar que a empresa habilitada está impedida ou suspensa de contratar com a Administração Pública em geral. Diante do exposto, ausentes os requisitos legais, indefiro a liminar postulada. Cite-se a empresa …, em litisconsorte passivo. Solicitem-se as informações e, após vista ao Ministério Público. Int” (3ª Vara Judicial de Embu, Estado de São Paulo, Processo nº 176.01.2011.004111-2)

Em recentíssima decisão do TCU, no plenário, através do Ministro José Jorge, decidiu que deve prevalecer a interpretação restritiva quanto a penalidade da suspensão:

A previsão contida em edital de concorrência no sentido de que o impedimento de participar de certame em razão de sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 limita-se às empresas apenadas pela entidade que realiza o certame autoriza a classificação de proposta de empresa apenada por outro ente da Administração Pública federal com sanção do citado comando normativo, em face da inexistência de entendimento definitivo diverso desta Corte sobre a matéria
Representação apresentada pela empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda. apontou supostas irregularidades em concorrências conduzidas pela Universidade Federal do Acre – UFAC, que têm por objeto a construção de prédios nos campus da UFAC (Concorrências 13, 14 e 15/2011). A autora da representação considerou ilícita sua desclassificação desses três certames em razão de, com suporte comando contido no art. 87, III, da Lei 8.666/1993, ter sido anteriormente suspensa do direito de licitar e contratar pelo Tribunal de Justiça do Acre TJAC. Em sua peça, observou que os editais das citadas concorrências continham cláusulas que foram assim lavradas: “2.2 Não poderão participar desta Concorrência: (…) 2.2.2  as empresas suspensas de contratar com a Universidade Federal do Acre; e 2.2.3 as empresas que foram declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição”. Ao instruir o feito, o auditor da unidade técnica advoga a extensão dos efeitos daquela sanção a outros órgãos da Administração. O diretor e o secretário entendem que deve prevalecer “a interpretação restritiva” contida nos editais da UFAC e que a pena aplicada pelo TJAC não deve afetar as licitações promovidas por aquela Universidade. O relator inicia sua análise com o registro de que a matéria sob exame ainda não se encontra pacificada neste Tribunal. Ressalta, no entanto, que tal matéria, “ao que parece”, estaria pacificada no âmbito do Judiciário, no sentido de que os efeitos da decisão de dado ente deveriam ser estendidos a toda Administração Pública, consoante revela deliberação proferida pelo STJ, nos autos do Resp 151567/RJ. Informa também, que “a doutrina tende à tese que admite a extensão dos efeitos da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993”, e transcreve trecho de ensinamentos de autor renomado, nesse sentido. Ao final, tendo em vista a referida ausência de entendimento uniforme sobre a matéria no âmbito desta Corte, conclui: “a preservação do que foi inicialmente publicado me parece a melhor solução, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a Representação; b) determinar à UFAC que: “adote as medidas necessárias para anular a decisão que desclassificou a proposta de preços da empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda., no âmbito das Concorrências 13, 14 e 15/2011, aproveitando-se os atos até então praticados”. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.218/2011 – Plenário.  Acórdão n.º 902/2012-Plenário, TC 000.479/2012-8, rel. Min. José Jorge, 18.4.2012.

Jurisprudência TCU:

A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou
Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura Municipal de Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de medicamentos para serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse processo, destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 por outros órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse comando normativo (“suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração”). O relator, Ministro Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se firmado no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito disso, ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.218/2011-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as três esferas de governo. O primeiro revisor, Min. José Jorge, sustentou a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público do respectivo município”. O segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, por sua vez, ao investigar o significado das expressões “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou: “Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para ‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87”. Mencionou, também, doutrinadores que, como ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a esse comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incisos III e IV do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de intensidade da sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção …”. Segundo ele, não se poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que “a sanção prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão contratante ao passo que a sanção do inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso”. E arrematou: “ … para a sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva pasta de governo”. Acrescentou que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46 da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações, que definiu “Administração” como sendo “órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente”, para refutar a proposta do primeiro revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: “9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade contratante”. Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012.


A sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcança apenas o órgão ou a entidade que a aplicou

Representação formulada por empresa apontou suposta ilegalidade no edital do Pregão Eletrônico 13/2013, conduzido pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal, com o objetivo de contratar empresa especializada em serviços de manutenção de instalações civis, hidrossanitárias e de gás e rede de distribuição do sistema de combate a incêndios.  Constou do edital disposição no sentido de que “2.2 – Não será permitida a participação de empresas: (…) c) suspensas temporariamente de participar em licitações e contratar com a Administração; d) declaradas inidôneas para licitar ou para contratar com a Administração Pública;”. O relator, por aparente restrição ao caráter competitivo do certame, suspendeu cautelarmente o andamento do certame e promoveu a oitiva do órgão, medidas essas que vieram a ser ratificadas pelo Tribunal. O relator, ao examinar os esclarecimentos trazidos aos autos, lembrou que “a jurisprudência recente desta Corte de Contas é no sentido de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou (Acórdãos 3.439/2012-Plenário e 3.243/2012-Plenário)”. E mais: “Interpretação distinta de tal entendimento poderia vir a impedir a participação de empresas que embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. Anotou, ainda, que, a despeito de o edital em tela não explicitar o significado preciso do termo “Administração” constante do item 2.2, “c”, os esclarecimentos prestados revelaram que tal expressão “refere-se à própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal” e que, portanto, “o entendimento do órgão está em consonância com as definições da Lei nº 8.666/93, assim como com o entendimento desta Corte”. Por esse motivo, considerou pertinente a revogação da referida cautelar e o julgamento pela improcedência da representação. A despeito disso e com o intuito de “evitar questionamentos semelhantes no futuro”, considerou pertinente a expedição de recomendação ao órgão para nortear a elaboração de futuros editais. O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a representação e revogar a cautelar anteriormente concedida; b) “recomendar à Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal que, em seus futuros editais de licitação, especifique que estão impedidas de participar da licitação as empresas que tenham sido sancionadas com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, somente pela própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”. Acórdão 842/2013-Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013.

A Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010 – âmbito federal – preconizou no § 1º do artigo 40 que o alcance da suspensão temporária fica restrita ao órgão público que penalizou, a saber:

§ 1o A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção. (Grifo e negrito nosso)

II –Não obstante, existem entendimentos sobre a ampla eficácia da suspensão temporária, como já se pronunciou o STJ em algumas oportunidades, observe:

“A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federativa que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.” (REsp nº 174.247/SP, 2º T., rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.11.2004)

“Não há como o município, órgão da Administração Pública, aceitar a participação em licitação de empresa suspensa temporariamente por órgão funcional estadual.” (REsp nº 151.167/RJ, 2º T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 25.02.2003, DJ de 14.04.2003)

O TCU, na Câmara, já se manifestou sobre a ampla eficácia da suspensão temporária:

A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se à toda Administração Pública

“A vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta”. Esse foi um dos entendimentos do Tribunal ao apreciar pedido de reexame interposto pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – (Infraero), contra o Acórdão nº 1.166/2010-TCU-1ª Câmara, o qual determinou que não fossem incluídas nos editais de licitação da empresa cláusulas impedindo a participação de interessados suspensos por ente distinto da Administração Pública e de empresas de cujo ato constitutivo façam parte diretores, sócios ou dirigentes que tenham participado de outra pessoa jurídica suspensa. Para o relator do feito, Ministro José Múcio, como o Tribunal entende que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 restringe-se à entidade que a aplicou, não haveria razão para reforma da deliberação originária. Todavia, o Ministro-Revisor, Walton Alencar Rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto. Para ele, que fora, inclusive, relator da deliberação anterior, e que, na ocasião, defendeu tese idêntica à apresentada pelo relator do recurso em exame, caberia ao Tribunal rever seu posicionamento. Assim, “a proibição de contratação de particular que já revelou ser indigno de ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do particular punido com a sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o nítido propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário”. Por isso, citando julgado do Superior Tribunal de Justiça, destacou que o entendimento de que a suspensão imposta por um órgão administrativo, ou um ente federado, não se estende aos demais, não estaria em harmonia com o objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo licitatório transparente e evitar prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo sanções àqueles que adotarem comportamento impróprio ao contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de propostas. Portanto, a interpretação adequada quanto à punição prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 seria pelo alcance para toda a Administração, não se restringindo aos órgãos ou entes que as aplicarem. A se pensar de outra maneira, seria possível que uma empresa, que já mantivera comportamento inadequado outrora, pudesse contratar novamente com a Administração durante o período em que estivesse suspensa, tornando a punição desprovida de sentido. Após o voto Ministro-Revisor Walton Alencar Rodrigues, o relator reajustou seu voto, para acompanhá-lo e considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no inciso III da Lei 8.666/1993, mesmo quando aplicada por outros órgãos ou entidades públicos, o que foi aprovado pelo colegiado. Acórdão n.º 2218/2011-1ª Câmara, TC-025.430/2009-5, rel. Min. José Múcio, revisor Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.04.2011.

Com sapiência, o jurista Marçal Justem filho apresenta um posicionamento muito plausível quanto a necessidade da amplitude da sanção de suspensão temporária no sentido que “(…) pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança.

Um exemplo prático permite compreender o raciocínio. Suponha-se que o contratado deixe de adimplir às obrigações assumidas num contrato de empreitada de obra pública. Entrega à Administração uma obra defeituosa. Sancionado com a suspensão do direito de licitar, estaria ele livre para contratar com outros entes da Administração pública? Reputa-se que a resposta negativa é a mais compatível com a ordem jurídica.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 892).

III – Por último e não menos importante, até porque o Estado de São Paulo tem uma representatividade significativa no que tange ao volume das compras governamentais em todo o país, é a interpretação e o posicionamento de que a penalidade arrimada no inciso III do artigo 87 da Lei de licitações se estende a toda unidade federativa, que neste caso é para todo o Estado de São Paulo. Este posicionamento foi firmado pela Procuradoria Estadual de São Paulo através do Parecer GPG nº 008/2004, ipsis verbis:

Isto posto encaminho o assunto à deliberação de Vossa Excelência para, se assim anuir, aprovar a orientação no sentido de que:

a) não há óbices jurídicos à instituição de cadastro único de fornecedores para a administração direta e indireta do Estado de São Paulo, mediante decreto que deverá determinar aos representantes da Fazenda Pública, nas assembléias das sociedades de economia mista e nos conselhos de administração das demais entidades a instituídas e mantidas pelo Estado, a adoção das medidas necessárias para a adequação dos respectivos regulamentos;

b) a sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/1993, aplicada pela autoridade competente mediante devido processo legal, gera efeitos sobre todos os órgãos e entidades da Administração Pública do Estado;(Grifei)

c) a sanção de impedimento de licitar e contratar com o Estado, estabelecida no artigo 7º da Lei federal nº 10.520/2002, é de competência do Governador, passível de delegação, e alcança os órgãos e entidades da Administração Pública estadual, direta e indireta.

É o parecer.

Gabinete, 19 de junho de 2004.

Destarte, como pode ser observado, a orientação jurisprudencial reflete uma grande incerteza realçando a insuficiência da norma legislativa quanto ao tema.

Lei 10520/2002:

Transcrevemos o artigo 7º da Lei 10520/2002:

Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

O formato desta sanção é diferente das costumeiras (concorrência, tomada de preços e convite) previstas na Lei 8666/93, neste caso é específica.

Observe que o dispositivo legal narra que o licitante “ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito federal ou Município”. A expressão “ou” indica desunião, separação. Desta forma, concluímos que a sanção terá efeito tão somente no ente federativo que a aplicou.

Acerca do assunto, o jurista Marçal Justen Filho leciona:

“Portanto, um sujeito punido no âmbito de um município não teria afastada sua idoneidade para participar de licitação promovida no órbita de outro ente federal.”  (in Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5º Ed, São Paulo: Dialética, 2009, p. 252).

Outrossim o jurista Fabrício Motta versou:

Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas. (in Pregão presencial e eletrônico, Belo Horizonte: Fórum, 2006, pags. 155-156).

Então, hipoteticamente caso a empresa seja suspensa de licitar com a união, poderá participar das licitações  no âmbito estadual, municipal e distrital.

O artigo 40 da Instrução Normativa nº 02/2010 evidenciou com clareza o entendimento, que reza:

V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7o da Lei no 10.520, de 2002.

(…)

§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção:

I –  da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;

II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou

III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.

S.M.J, é o parecer.

Por Rodolfo André P. de Moura / Pedro Luiz Lombardo
Jurídico da ConLicitação

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Comentários
  • Caro, Amigo!

    Se a aplicação da penalidade ocorrer após a empresa ser declarada vencedora no certame, está terá seu direito garantido a continuar na licitação?

    Não vi nenhuma jurisprudência que se aplica a esse caso.

    A empresa já estava em fase de homologação, quando saiu a penalidade de suspensão temporária de um consorcio que fazia parte. Dai, em todos os processos licitatórios que ela se fez vencedora, foi desclassificada, mesmo já demonstrado o atendimento aos requisitos de capacidade técnica.

    Att,

    • Olá André,

      Na verdade entendo que a inabilitação da empresa é uma consequência necessária, veja que as penalidades de suspensão e impedimento não se restringem a licitação, abrangendo também o contrato. Portanto, seria ineficiente declarar vencedora de um certame a empresa que não poderá celebrar o contrato, haveria uma contrariedade com o Princípio da Eficiência.

      Um grande abraço.

    • Olá Jhemilly,

      A abrangência da penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, III da Lei 866/93) possui interpretação diferente entre o Tribunal de Contas da União (TCU) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

      Enquanto o TCU entende que abrange somente o órgão (específico) que apenou o STJ opta por interpretação mais abrangente. Vejamos:

      “A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federativa que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.” (REsp nº 174.247/SP, 2º T., rel. Min. Castro Meira, DJ de 22.11.2004)

      Sendo assim, siga a linha de entendimento do STJ que estará coerente à sua pretensão.

      Um grande abraço.

  • Minha Dúvida é quanto o “descredenciamento do SICAF” que fala o art. 7º.
    Mesmo a empresa tendo sido impedida de licitar somente com um dos entes federativos, mas ter sido descredenciada do SICAF ela ainda pode participar de outros pregões? Qual é a abrangência desse descredenciamento? Me soa vago demais. Obrigado!

  • Olá gostaria que me ajudasse com uma duvida, no caso sou MEI, e fornecia material a União, por causa da pandemia tive que fechar a empresa e tinha algumas Ata e empenhos já assinados. No caso já dei baixa na empresa e estou trabalhando registrado. Posso solicitar a anulação, cancelamento dos empenhos?
    Posso sofrer alguma penalidade quanto a isso?

    • Olá Renan,

      O ideal é que faça um pedido formal para liberação do compromisso, justificando os motivos causados pela pandemia que inviabilizaram a manutenção da empresa no mercado, do contrário poderá sim ser punido conforme previsão constante no edital.

      Um grande abraços.

  • Boa tarde,
    Empresas distintas, porem do mesmo sócio, se uma delas for penalizada impedida de licitar, esta regra se aplica para outra empresa do mesmo sócio também?

    • Olá Eliane,

      A princípio não, mas se houver indícios de que a empresa foi criada apenas para efeitos de “manobra”, objetivando esquivar-se das penalidades aplicadas poderá ocorrer a extensão das penalidades a outras empresas, através de um fenômeno jurídico que chamamos de “despersonalização da pessoa jurídica”.

      Um grande abraço.

  • Boa Tarde!
    Não ficou muito claro a questão de:
    Uma empresa com SUSPENSÂO do direito de licitar e contratar com o estado de São Paulo , pode ser classificada e ganhar a licitação em Minas Gerais?

    • Olá Fernanda,

      É um pouco confuso mesmo, existem múltiplos entendimentos. Mas para simplificar:

      De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), essa empresa também estaria suspensa no Estado de Minas Gerais.
      Mas no entendimento do Tribunal de Contas da União essa penalidade fica restrita ao órgão que a penalizou, sendo assim não teria restrições em Minas Gerais.

      Um grande abraço.

  • Boa tarde,
    A empresa em que trabalho sofreu penalização e está impedida de licitar com a “Administração”, Art. 87-III, num município de SP, ao concorrer a uma licitação na Capital, ganhou e foi desclassificada devido a penalidade aplicada em outro município.
    Isso não fere a legislação? Posso recorrer?

    • Olá Erica,

      Esse assunto é polêmico, o que nos levou inclusive a escrever a respeito, post que indico a leitura:

      https://portal.conlicitacao.com.br/artigos-juridicos/licitacao-abrangencia-das-penalidades-lei-866693-105202002/

      Em resumo existem dois entendimentos sobre a abrangência das penalidades. O Tribunal de Contas da União, com entendimento mais restrito opina pela restrição somente ao órgão que aplicou a penalidade. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento mais amplo, de que a penalidade abrange toda a Administração Pública.

      Portanto, o caminho é recorrer da decisão pleiteando o entendimento do TCU. O artigo sugerido irá lhe ajudar sobre qual argumento jurídico utilizar.

      Um grande abraço.

  • Boa tarde, no caso de rescisão por parte da administração, por não inexecução total do contrato, como fica a multa, sendo que os 30%, ferem o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

    Como aplicar então a multa?

    • Olá Kátia,

      O edital deve prever patamares inferiores temos decisões judiciais neste sentido:

      […] Percentual de 30% que se mostra exorbitante e importa em locupletamento ilícito da Administração. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações). Aplicação do princípio da razoabilidade. Precedentes. Sentença de improcedência reformada. Recurso parcialmente provido. (TJSP, AC 1005314-34.2015.8.26.0114, Rel. Des. HELOÍSA MARTINS MIMESSI, 5ª Câmara de Direito Público, j. 30.5.2017)

      A verdade é que a proporcionalidade é sempre subjetiva e demandará conhecimento do caso concreto pois a orientação do STJ é de que a imposição de sanções “somente pode ser
      interpretada com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial e a proporcionalidade” (REsp 914087/RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, 1ª Turma, DJ. 29.10.2007).

      Um grande abraço.

    • Olá Lucas,

      Depende da penalidade aplicada, em se tratando de declaração de inidoneidade (art. 87, IV da Lei 8666/93) a empresa não poderá licitar nem contratar com nenhum órgão público.

      Todavia em se tratando de suspensão e impedimento de licitar e contratar precisará verificar a justificativa legal, pois se o fundamento for o art. 7º da Lei 10.520/02 não haverá restrição, já se a fundamentação for pelo art. 87, II da Lei 8.666/93 existem dois entendimento conforme abordagem do post.

      O entendimento mais amplo adotado pelo STJ é de que abrange toda a Administração Pública já o TCU entende que abrange somente o órgão que o puniu.

      Um grande abraço.

  • Bom dia!

    Muito bom o artigo e realmente esclarecedor. Parabéns! Fiquei apenas com uma dúvida: Caso o certame e contrato tenha sido celebrado através da Lei 10.520, é possível que o órgão aplique uma punição através de Lei 8.666?

    Um abraço!

  • Com a aplicação da seguinte penalidade:
    ” aplicação do impedimento de licitar e de contratar com a União e ao descredenciamento no SICAF pelo prazo de 2 meses.”
    Atas/contratos já assinados transcorrem normalmente durante esse período de 2(dois) meses?

    • Olá Fabiane,

      As atas celebradas com o Governo Federal serão prejudicadas isso porque a penalidade impede a celebração de contrato, tornando a ATA de SRP inutilizável.

      Um grande abraço.

  • Quanto a penalidade de 2 meses sem poder licitar e descredenciamento do Sicaf.
    Atinge contrato/atas assinadas com outros entes da União?

    • Olá Fabiane,

      Depende de qual penalidade está se referindo (8666/93 ou 10.520/2002), conforme abordamos no artigo possuem diferentes abrangências e interpretações.

      Um grande abraço.

  • Boa noite, estou com um impedimento de licitar por 2 meses, com início em 19/05 até 18/07, porém havia participado de uma licitação em março e ganho alguns itens, hoje 27/05 me passaram um e-mail dizendo que a restrição e que não poderei celebrar o contrato caso não seja regularizado o sicaf, o que não pode ser feito. Disseram que serei punido caso não regularize. Agora quando participei em março não havia restrição, não tenho como regularizar o sicaf, visto que não é um documento que falta e sim uma punição, poderia me ajudar. Agradeço.

    • Olá Cleverson,

      O impedimento atinge tanto o direito de licitar quanto de contratar com a Administração Pública. Sugiro que peça auxílio de um especialista para identificar as particularidades do seu caso pois alguns aspectos precisam ser analisados no detalhe para encontrar prováveis alternativas.

      Caso necessite o ConLicitação possuí especialistas (11 3783-8666) que podem auxiliá-lo neste caso.

      Um grande abraço.

    • Olá Tamires,

      Dependerá da organização do órgão, as penalidades administrativas não dispõem de uma ampla regulamentação legislativa. A disposição expressa é quanto a aplicação da penalidade de inidoneidade em que a nova lei (1433/2021) estabelece:

      Art. 156. (…)
      § 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:

      I – quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;

      Um grande abraço.

  • Boa noite, Pedro!

    Recebemos uma advertência em decorrência de um processo licitatório por pregão.

    Gostaríamos de saber o que isso pode implicar para futuros processos licitatórios, em virtude do sicaf? Até quanto tempo essa advertência vai aparecer?

    • Olá Thiago,

      A advertência é a penalidade mais branda, serve como uma orientação para que não repita o ato infracional e servirá para orientar a aplicação de penalidades mais severas no caso de reincidência.

      Não existe um prazo determinado, mas não é algo que deva se preocupar e sim ficar atento para não incorrer em atos da mesma natureza.

      Um grande abraço.

  • Olá, recebi uma intimação de impedimento de licitar, pelo prazo de 1(um) ano essa intimação esta baseada na lei 10.520/02 queria saber se estou impedido de licitar com toda a administração a nível nacional ou somente na esfera estadual?

    Abraço.

    • Olá Rafael,

      A texto legal determina que o impedimento seja com o ente que o penalizou, portanto se o órgão que te puniu pertence a esfera estadual a empresa não poderá licitar nem contratar nos órgãos pertencentes a este ente federativo.

      Um grande abraço.

  • Adorei descobrir esse site, pois, com as perguntas realizadas e as respostas dadas, me esclareceram muita coisa. Estou com muitas dúvidas a respeito de como normatizar esses procedimentos de aplicação de sanção aos licitantes e fornecedores. E de entender a questão de quando, como, e em qual esfera se aplica as penalidades.

    • Olá Denize,

      Que bom que o conteúdo tenha agradado, ficamos muito felizes. Esse assunto é sempre muito polêmico, diversos entendimentos que resultam em possibilidades diferentes e vai exigir bastante esforço, da sua parte para normatizar isso!

      Fico mais feliz ainda em saber que está empenhada em normatizar esse ponto, a ausência de normatização é o maior vilão quando falamos em penalidades justas e eficientes.

      Seguimos à disposição.

      Um grande abraço.

  • Qual que é a diferença entre esta penalidade “III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos”; e,
    esta: IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
    Em que momento o gestor deve optar pela declaração de inidoneidade?
    O que significa declaração de inidoneidade?
    Quando esta pena é aplicada, o licitante fica impedido de licitar e contratar com todos os órgãos das esferas, federal, estadual, e municipal? Ou seja, todos os órgãos dessas esferas de todo país?

    • Olá Denise,

      Objetivamente a penalidade de inidoneidade é mais severa do que a de suspensão. Quanto a abrangência não há discussão ao falarmos da declaração de inidoneidade, atinge todos os entes federativos. A suspensão por sua vez, é polêmica e gera discussões conforme abordado no post.

      A definição de inidoneidade é qualidade ou caráter de inidôneo; falta de idoneidade. A declaração de inidoneidade deve ser utilizada para casos graves que tragam verdadeira repulsa quanto ao ato infracional, como por exemplo fraude comprovada.

      Um grande abraço.

  • Bom dia, gostaria de saber se a empresa que recebeu de um órgão federal a sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, deve ter todos os seus contratos com os outros órgãos federais cancelados, ou essa sanção não interfere nos contratos existentes e já em andamento.

    • Olá Anderson,

      Como regra o efeito atinge somente as licitações e contratações futuras, excepcionalmente poderá resultar na rescisão de contrato vigente, mas neste caso dependerá das particularidades do caso concreto.

      Um grande abraço.

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