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2, 3 e 4

de outubro de 2024

Modo aberto e fechado de licitação: principais diferenças entre pregão e modo tradicional

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Inspirado nos artigos 16 e 17 da Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, o art. 56, incisos I e II, da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos introduziu a prerrogativa de opção pelo modo aberto e fechado de licitação, bem como a possibilidade de combinação dos dois critérios.

Nesse sentido, o art. 56 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que o modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:

a) aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; e

b) fechado, hipótese na qual as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. 

O que é o modo aberto de licitação (pregão)

O modo de disputa aberto buscou inspiração na formulação original da modalidade pregão, em sua forma eletrônica, na qual os licitantes apresentavam seus lances públicos e sucessivos ao pregoeiro, a partir de data e horário preestabelecidos em edital.

Com a nova Lei de Licitações, quando da adoção do modo de disputa aberto, os lances serão sucessivos e crescentes quando se estiver diante de situações nas quais a Administração estiver alienando bens, produtos ou serviços, ao passo que as propostas serão sucessivas e decrescentes quando, ao contrário, o Poder Público os estiver adquirindo.

Então, a contrário senso do disposto no § 1º do art. 56 – que veda a utilização isolada do modo de disputa fechado quanto adotados os critérios de julgamento por menor preço ou por maior desconto – o § 2º do dispositivo sob análise, acertadamente, proíbe a utilização do modo de disputa aberto no caso de adoção do critério de julgamento técnica e preço, diante da impossibilidade de seleção da contratada por meio do oferecimento de lances nesse tipo de certame, utilizado em situações nas quais a contratação está absolutamente focada na qualidade.

Entendendo o modo fechado de licitação (modo tradicional)

modo aberto e fechado licitação 1

O modo de disputa fechado, por sua vez, consiste na mesma forma de competição adotada nas modalidades tradicionais de licitação contempladas na Lei nº 8.666/1993, quais sejam, concorrência, tomada de preços e convite, nas quais os licitantes apresentavam suas propostas em envelopes lacrados, abertos no momento do julgamento das propostas.

Não havia, pois, a possibilidade de reformulação das ofertas, exceto na hipótese prevista no § 1º do art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece benefícios às microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas, que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta não superior ao limite fixado para as EPPs.

Ressalte-se que, nos termos prescritos pelos §§ 2º e 5º do art. 17, as licitações processadas com fundamento no novo Estatuto Licitatório deverão ser realizadas, preferencialmente, sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada. Desse modo, quando da utilização do modo de disputa fechado, de forma isolada ou combinada, as propostas, em regra, não serão mais apresentadas em envelopes, mas cadastradas eletronicamente no sistema utilizado para a realização do certame.

Combinação entre modo aberto fechado de licitação

A combinação de dois modos de disputa – ainda que não se tenha utilizado essa nomenclatura – vem sendo utilizada no Brasil há várias décadas.

O leilão para alienação do controle acionário do Banco do Estado de São Paulo S.A. – Banespa, por exemplo, cujo edital fora publicado em 3 de outubro de 2000, em sua Cláusula 4.7, que dispunha sobre a “sistemática de alienação de ações”, previa que cada participante deveria entregar “um envelope opaco fechado” contendo o lance em moeda corrente nacional (modo fechado).

Então, conhecido o maior lance, e respeitado o preço mínimo, “havendo lance(s) igual(is) ou superior(es) a 80% (oitenta por cento) do valor do maior lance”, o leilão teria continuidade, por lances sucessivos efetuados a viva voz (modo aberto). 

O modo de disputa fechado/aberto caracteriza, também, a sistemática originariamente concebida para o pregão presencial. Isso porque, nos termos prescritos pelos incisos VIII e IX do art. 4º da Lei nº 10.520/2002, após a apresentação da proposta inicial pelos licitantes, em envelope lacrado (modo fechado), o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderiam efetuar novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor (modo aberto).

Mas não havendo pelo menos 3 (três) ofertas que atendessem a esse critério, os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), poderiam oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que tivessem sido os preços oferecidos

Como a criação do RDC instituiu o modo aberto e fechado de licitação

Com a criação do RDC, instituiu-se o modo de disputa aberto/fechado, ora replicada na nova Lei de Licitações, por meio do qual, após um período inicial de lances, faculta-se aos autores das melhores propostas a prerrogativa de apresentarem seu valor final, por meio do registro sigiloso de sua proposta.

No entanto, a partir da edição do Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, que estabeleceu nova regulamentação ao pregão eletrônico, tornou-se possível sua realização contemplando os modos de disputa aberto ou aberto/fechado.

Resumo do modo aberto e fechado de licitação previstos na Nova Lei de Licitações

Veja o esquema abaixo, que poderá ajudá-lo a compreender melhor os modos de disputa estabelecidos na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

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