Empresa protestada pode participar de licitação?

A seleção da proposta mais vantajosa e o tratamento igualitário entre os licitantes são dois princípios basilares da Administração Pública para assegurar uma competição mais justa no processo licitatório. 

A fim de satisfazer estes objetivos, o legislador listou em quais casos existem impedimento para se participar de uma licitação, bem como a relação de documentos que podem ser exigidos neste processo competitivo.

Neste sentido, uma dúvida bastante comum é se uma empresa protestada pode participar de licitação. É sobre isso que falaremos neste artigo, portanto, fique com a gente, pois aqui você aprenderá:

• Quais são os requisitos de habilitação?
• Quem está impedido de participar de licitações?
• Empresa protestada pode participar de licitação?

Quais são os requisitos de habilitação?

No âmbito da Lei 8.666/1993, o art. 27 apresenta a relação dos requisitos de habilitação que podem ser exigidos das empresas licitantes.

Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal.

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.           

Da mesma forma, a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) apresenta em seu art. 62 o conjunto de documentos que podem ser exigidos na etapa de habilitação. Temos um conteúdo completo a este respeito, onde trazemos um checklist de documentos para habilitação em licitação e você pode conferi-lo aqui. 

Quem está impedido de participar de licitações?

O art. 9^o da Lei 8.666/1993 apresenta as hipóteses de impedimento de licitar. 

Art. 9º –  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1o  É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2o  O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3o  Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4o  O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.

Por sua vez, o art. 14 da Lei 14.133/2021 também traz as hipóteses de impedimento de licitar.

Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:

I – autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;

III – pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;

IV – aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;

V – empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;

VI – pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.

§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.

§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.

§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.

§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.

§ 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei.

Empresa protestada pode participar de licitação?

Como é possível observar nos tópicos anteriores, não existe impedimento para que uma empresa protestada participe de licitação.

Infelizmente, muitos órgãos públicos inserem tais exigências sob o pretexto de se livrarem de empresas com problemas financeiros e diminuir a chance da não conclusão do serviço contratado.

Sobre o tema, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo editou a Súmula 29 com o seguinte teor: 

Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de certidão negativa de protesto como documento habilitatório.

Já no âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, algumas decisões ganham destaque sobre a matéria, como os Acórdãos 319/2021 e 1.539/2019, ambos do Tribunal Pleno, que decidiram pela ilegalidade na exigência de certidão negativa de protestos como requisito de habilitação.

Em outra decisão, Acórdão 4.069/2019 do Tribunal Pleno, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná decidiu que: 

É irregular a exigência de apresentação de Certidão Negativa de Protestos e Certidão Negativa dos Cartórios de Títulos e Protestos, pois extrapola o rol taxativo previsto no art. 31 da Lei nº 8.666/93.

Na decisão supracitada, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná julgou procedente representação por entender que a falha é grave, uma vez que o art. 31 da Lei nº 8.666/93 é claro em dispor que a documentação exigível está limitada ao que a lei estabelece, comprometendo diretamente a competitividade do certame.

O Tribunal de Contas da União possui jurisprudência consolidada sobre o tema, também entendendo pela ilegalidade, conforme Acórdãos 4.991/2017 Primeira Câmara; 184/1998, 1.391/2009, 534/2011 e 1446/2015 todos do Plenário. 

Deste modo, empresa protestada pode sim participar de licitação e ser contratada pelo Poder Público, visto que a Certidão Negativa de Protestos se revela exigência excessiva, sem previsão legal, em especial no rol exaustivo do art. 31 da Lei 8.666/1993 e art. 69 da Lei 14.133/2021 inerentes à qualificação econômico-financeira, restringindo indevidamente a competitividade do certame.

Ficou com alguma dúvida?

Agora você sabe que empresa protestada pode participar de licitação, mas se tiver qualquer dúvida, fale com a gente nos comentários!

Estamos sempre à disposição para respondê-los. 

Vale lembrar que os clientes ConLicitação possuem direito a consultorias jurídicas gratuitas na plataforma. Entenda mais no vídeo abaixo.