Dispensa de Licitação: o que é e como participar?

Com a declaração do Estado de Emergência e um relativo aumento na Dispensa de Licitações, em decorrência da crise do Coronavírus, muitos seguidores e clientes do ConLicitação perguntaram a respeito da Dispensa. 

O que é? Como funciona? Em quais casos pode ser utilizada e como participar de uma contratação direta?

Tudo isso e muito mais tentaremos responder no artigo de hoje.

O que é a Dispensa de Licitação?

Quando a Administração Pública precisa de mais agilidade ou economia de recursos na aquisição de um serviço ou produto, ela pode optar pela via da contratação direta, isto é, comprar ou contratar sem realizar um processo licitatório.

Como regra, o dever é sempre fazer uma licitação. No entanto, existem casos em que este dever pode ser afastado, seja pela declaração da Inexigibilidade ou da Dispensa. 

As hipóteses que abrem margem para a Dispensa de Licitação estão exemplificadas no art. 24 da 8666. Não há possibilidade de fazer contratação direta via Dispensa sem respaldo em alguma das possibilidades definidas em lei.

Excepcionalmente, em decorrência do Coronavírus, criou-se uma nova hipótese de contratação direta, autorizando que bens e serviços (inclusive, engenharia quando necessários para o combate a pandemia) sejam contratados diretamente, sem licitação. Caso queira entender melhor quais foram estas alterações leia este artigo.

Uma dica para os iniciantes em Licitação

Na Contratação Direta, quando a etapa de Licitação é retirada, as coisas ficam muito mais simples. 

É exatamente por isso que nossos especialistas e consultores recomendam aos iniciantes – caso ainda não tenham a documentação pertinente para participar de um processo licitatório – que comecem pela Dispensa de Licitação, mais especificamente pela Cotação Eletrônica. 

Ela permite ao empreendedor vender para o governo sem ter que atender todas as exigências e documentos que precisariam ser vistos em um processo licitatório. 

A Administração apenas verifica se você tem os documentos de habilitação fiscais correspondentes. Caso afirmativo, se você também tiver o menor preço, já será contratado pelo Órgão.

Por exemplo, imagine que você queira fornecer produtos e serviços para o Governo Federal. Para isso você precisa cadastrar sua empresa no SICAF e em seguida criar um usuário no Comprasnet. 

Por fim, basta procurar uma oportunidade que corresponda ao bem ou serviço que você oferece e enviar sua proposta na hora específica agendada pelo sistema. Simples assim. 

Sendo seu preço o melhor valor e os documentos inseridos no SICAF atualizados, sem pendências você será o fornecedor deste item!

Casos em que a dispensa de licitação é aplicável

A obrigatoriedade da realização de licitações públicas está prevista no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988 que estabelece: 

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifos nossos).

Assim, a própria Constituição autoriza hipóteses nas quais a licitação poderá deixar de ser realizada. São os casos de contratação direta (inexigibilidade, dispensabilidade e dispensa de licitação), disciplinados nos artigos 72 a 76 da Lei nº 14.133/2021.

A dispensa de licitação poderá ocorrer quando o agente público se deparar com uma das hipóteses previstas no art. 75 da Lei nº 14.133/2021, devendo avaliar a conveniência e a oportunidade da contratação direta e, caso constatadas, optar motivadamente pela não realização do certame. 

Veja alguns exemplos de dispensa de licitação:

Itens de baixo valor

O inciso I do art. 75 da Lei de Licitações prescreve a dispensabilidade da realização de procedimento licitatório no caso de contratação que envolva valores inferiores a R$ 114.416,65, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores.

O inciso II do art. 75, por seu turno, estabelece a possibilidade de contratação direta na hipótese de contratação que envolva valores inferiores a R$ 57.028,30, no caso de outros serviços e compras.

Ressalte-se que a maioria das situações de dispensa de licitação não estão limitadas a um determinado valor. Essa situação só ocorre nas hipóteses dos incisos I e II do art. 75 da Nova Lei de Licitações, que veiculam as denominadas “dispensas por valor”.

Dispensa de licitação por contratação direta em casos de guerra ou emergência

É dispensável a licitação, a teor do disposto no inciso VII do art. 75 do novo Estatuto de Licitações e Contratações Administrativas, “nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem”.

A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.122/2021) amplia as hipóteses contempladas no inciso III do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, que estavam limitadas aos episódios de guerra ou grave perturbação da ordem, para acrescentar as situações de estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal.

Aquisição de produtos exclusivos

O inciso I do art. 74 da Lei nº 14.122/2021 dispõe ser inexigível a licitação (e não dispensável) nos casos de “aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos”.

A contratação direta com fornecedor exclusivo pode acontecer tanto na hipótese de objeto singular – vale dizer, de bem cujas características únicas impedem sua fungibilidade, como ocorre na aquisição de obras de artes ou objetos históricos – quanto na hipótese de bens comercializados por único fornecedor.

A não realização do certame justifica-se, portanto, quando existir apenas 1 (um) objeto apto a atender às necessidades administrativas ou, inobstante existirem vários, todos pertençam à mesma pessoa, o que torna inviável a competição.

Contratação de instituição para pesquisa e ensino

O inciso XV do art. 75 da Lei nº 14.122/2021 autoriza a não realização do certame licitatório para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos.

Quando não há interessados na licitação inicial

O inciso III do art. 75 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos autoriza a dispensabilidade de licitação para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; ou b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes.

Trata-se, portanto, de autorização legal para a realização de contratação direta em razão de licitação anterior deserta (por não terem acudido interessados ao certame) ou fracassada (em razão da inexistência de propostas válidas, inclusive por estarem acima do orçamento elaborado pela Administração, acarretando a inabilitação ou desclassificação de todos os licitantes). 

Processo de dispensa de licitação

Adotando sistemática diversa da que fora utilizada pela Lei nº 8.666/1993 – que silenciou sobre o tema –, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos dedica 2 (dois) artigos para ordenar o “Processo de Contratação Direta”, sendo o primeiro deles destinado a disciplinar os documentos que deverão instruir o processo de contratação direta e, o segundo, para reafirmar as responsabilidades em caso de contratação direta irregular.

Implicações legais

O art. 73 da Lei nº 14.122/2021 dispõe que, na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Assim, além da obrigatoriedade do ressarcimento do dano acarretado aos cofres públicos, os envolvidos poderão responder criminalmente, a teor do art. 337-E do Código Penal – inserido pelo art. 178 da nova Lei de Licitações – que tipifica o crime de “contratação direta ilegal”, impondo pena de reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa, a quem “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. 

Do mesmo modo, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992), cujos ilícitos tipificados possuem natureza jurídica cível lato sensu, no inciso VIII de seu art. 10, tipifica como ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente” (grifos nossos).

Documentação necessária

O art. 72 do novo Estatuto Licitatório prescreve que o processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

1. a) documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
2. b) estimativa de despesa, que deverá ser calculada com base nas formas de orçamentação já investigadas;
3. c) parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
4. d) demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
5. e) comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessárias;
6. f) razão da escolha do contratado;
7. g) justificativa de preço; e
8. h) autorização da autoridade competente. 

Ressalte-se que a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP é condição indispensável para a eficácia dos contratos e de seus aditamentos, como disposto do art. 94 do novo Estatuto Licitatório e, em se tratando de contratação direta, deverá ocorrer no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados da data de sua assinatura.

Benefícios e controvérsias

A dispensa de licitação poderá ocorrer quando o agente público se depara com uma das hipóteses previstas no art. 75 da Lei nº 14.133/2021, devendo avaliar a conveniência e a oportunidade da contratação direta e, caso constatadas, optar motivadamente pela não realização do certame. 

Recorde-se que a regra, constitucionalmente prevista, é a realização do certame licitatório!

Se, no entanto, ficarem demonstradas a conveniência e a oportunidade da contratação direta, o agente público poderá abster-se de licitar.

Assim, a contratação direta depende do preenchimento de 2 (dois) requisitos: um objetivo e outro subjetivo.

O requisito objetivo é o ajuste do caso concreto a um dos 16 (dezesseis) incisos e alíneas do art. 75 da Lei de Licitações, ao passo que o requisito subjetivo consiste na demonstração de conveniência e oportunidade da contratação sem licitação.

Agora você sabe como funciona a dispensa de licitação

Agora você sabe como funciona a dispensa de licitação

A grande dificuldade neste caso reside no fato de que a Dispensa de Licitação não exige publicidade, ou seja, o Órgão Público não tem o dever de divulgar uma chamada para contratação direta. 

Sendo assim, é necessário contar com o apoio de uma equipe que fique de olho e garimpe nos Diários Oficiais, na imprensa e nos departamentos governamentais, as oportunidades que surgirem.

O ConLicitação pode ser esta equipe. 

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