Desconsideração da personalidade jurídica em caso de fraude em licitações e contratos

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento essencial para coibir fraudes e abusos cometidos sob a proteção do véu societário. Este artigo analisará a aplicação desta teoria no âmbito das licitações, percorrendo seus fundamentos, modalidades e os debates acerca de sua implementação pela via administrativa.

Aqui você aprenderá:

• Os fundamentos legais da desconsideração, centrados no abuso de direito e na confusão patrimonial.
• As modalidades de aplicação da teoria, com ênfase na desconsideração expansiva no cenário empresarial.
• A aplicação pela Administração Pública e Tribunais de Contas, os limites da via administrativa e o indispensável controle jurisdicional.
• E muito mais…

Resumo do artigo

• A desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento para combater fraudes onde sócios usam a empresa para abusos, permitindo “levantar o véu” e atingir patrimônio pessoal dos responsáveis.
• Fundamenta-se no art. 50 do CC, exigindo abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial para sua aplicação pelo juiz.
• Possui modalidades como a inversa, indireta e a expansiva, esta última crucial para alcançar outras empresas do mesmo grupo controlador.
• Na desconsideração da personalidade jurídica em licitação, a Lei 14.133/2021 permite à Administração Pública estender sanções para sócios e empresas coligadas.
• Aplicação por via administrativa é possível, mas gera debate sobre necessidade de controle judicial prévio, assegurando contraditório e ampla defesa.

Conceito e Finalidade da Desconsideração da Personalidade Jurídica

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica surge como importante instituto de direito empresarial, que tem por finalidade impedir que administradores desonestos, agindo sob o véu da pessoa jurídica, pratiquem abuso de direito ou atos fraudulentos, com o objetivo de auferir vantagens econômicas. Assim é que, valendo-se da prerrogativa de que a responsabilidade patrimonial da empresa, na grande maioria dos tipos societários, não se confunde com a dos sócios, estas pessoas agem, em regra, transferindo recursos ilegalmente para a pessoa física, na esperança de que, quando da inevitável insolvência da sociedade mercantil, possam vir a se beneficiar dos recursos desviados ilicitamente.

Para evitar que a impunidade se estabeleça, criou-se o instituto jurídico da despersonalização, objetivando alcançar os bens daquele que enriquecera às custas da dilapidação do patrimônio do empreendimento, “levantando o véu” que o encobria em suas atividades desonestas, no caso, a pessoa jurídica (lifting the corporate veil).

A doutrina é unânime em afirmar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) tem como pressupostos o abuso de direito, o desvio de poder, a fraude e os prejuízos a terceiros, em virtude de confusão patrimonial ou desvio dos objetivos sociais da empresa.

Fundamentos Legais: Abuso de Direito e Confusão Patrimonial

Nesse sentido, o art. 50 do Código Civil afirma que:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”.

E, nos termos prescritos pelo § 1º do dispositivo em análise, “desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza” (grifos nossos).

Do mesmo modo, a confusão patrimonial caracteriza-se, entre outras condutas, pela “transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações”, bem como pela prática de “outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”, consoante dicção dos incisos II e III do § 2º da referida norma.

Na clássica lição de J. Lamartine Corrêa de Oliveira, encontramos uma síntese do tema, com a proposição de que as questões qualificadas como de desconsideração, envolvem frequentemente um problema de imputação: “O que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurídica que agiu, ou foi ela mero instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas?”

Ao lado da desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, foram sendo construídos, no decorrer dos anos, os conceitos de desconsideração inversa (com o objetivo de responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores), indireta (com o fito de alcançar o patrimônio da empresa controladora) e expansiva.

Modalidades de Aplicação da Teoria: Inversa, Indireta e Expansiva

Inexiste, portanto, uma indicação taxativa de todas as situações que caracterizam desvio de finalidade ou confusão patrimonial aptas a desencadear a desconsideração da personalidade jurídica.

Nas lições de Giuseppe Benedetto Portale, as hipóteses mais recorrentes seriam: a) criação de pessoa jurídica com o único propósito de burlar o ordenamento jurídico ou prejudicar direitos e expectativas de terceiros; b) desrespeito às normas de gestão empresarial, não obstante a empresa tenha sido constituída com observância das formalidades legais; e c) subcapitalização da corporação, manifestada pela desproporção entre o capital e o seu endividamento decorrente de empréstimos celebrados com pessoas vinculadas, com o intuito de redução artificial de carga tributária.

A desconsideração expansiva da personalidade jurídica tem lugar na primeira hipótese mencionada pelo doutrinador italiano, vale dizer, quando o abuso de direito, caracterizador do desvio de finalidade, consiste na instituição de uma pessoa jurídica com o intuito de prejudicar terceiros (por meio da transferência dos bens de uma empresa para outra, por exemplo, deixando a empresa devedora insolvente) ou burlar o ordenamento jurídico (mediante a possibilidade de obtenção de certidões negativas ou esquivar-se das penalidades de inidoneidade ou suspensão do direito de contratar com a Administração Pública impostas à primeira empresa).

Hipóteses Práticas e a Desconsideração Expansiva

Nesse sentido, buscando normatizar a matéria em sede de licitações e contratações públicas, o art. 160 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos passou a prever a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica e a ampliação dos efeitos das sanções aplicadas à empresa aos seus administradores e sócios com poderes de administração, à sucessora, bem como às empresas coligadas ou controladas, in verbis:

“Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia”.

A Desconsideração no Âmbito das Contratações Públicas

Assim, ao dispor sobre a desconsideração da personalidade jurídica, a Lei nº 14.133/2021 pretende autorizar – acertadamente – que a medida possa ocorrer por decisão administrativa, desde que observados os primados do contraditório e da ampla defesa, e condicionada à análise jurídica prévia. Ressalte-se que o art. 14 da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013), com redação semelhante à da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica “sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”

Em 2003, o Superior Tribunal de Justiça – STJ manifestou-se pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, por provimento de índole administrativa, para estenderem-se os efeitos de sanção administrativa à nova sociedade que havia sido constituída “com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual” (grifos nossos), por vislumbrar, nessa conduta, abuso de forma e fraude à Lei de Licitações. E concluiu, afirmando que a Administração Pública, nesse contexto, “em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados”, pode proceder à desconsideração da personalidade jurídica, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular (STJ, RMS nº 15.166/BA. Rel. Min. Castro Meira. Segunda Turma. DJ, 8 set. 2003).

Em 2013, o Tribunal de Contas da União – TCU também manifestou-se pela possibilidade “da aplicação da teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica em observância aos princípios da moralidade administrativa e indisponibilidade do interesse público”, com o objetivo de dar efetividade à sanção imposta à empresa penalizada com a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública Federal, visto que não seria razoável considerar legítima a alteração de quadro societário com o objetivo de furtar-se ao cumprimento da sanção (TCU, Representação. Processo nº 000.723/2013-4. Acórdão nº 2.593/2013 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Data da sessão: 25 set. 2013).

A decisão da Corte de Contas da União acarretou a impetração de Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal. O relator da ação à época, Min. Celso de Mello, ponderou, em juízo de mera delibação, que a teoria dos poderes implícitos autorizaria a adoção da medida pela Administração Pública e pela Corte de Contas. Mesmo porque o reconhecimento doutrinário e jurisprudencial do próprio instituto da desconsideração da personalidade jurídica, no direito brasileiro, precedeu, em muitos anos, a edição dos diplomas normativos que vieram a regulamentá-lo. Todavia, por “razões de prudência”, e tendo em vista que o STF ainda não se manifestou sobre a validade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica “no âmbito dos procedimentos administrativos”, bem como o posicionamento de parte da doutrina que, “apoiados na cláusula constitucional da reserva de jurisdição” entendem que seria indispensável decisão judicial para legitimar a medida, e em face do princípio da intranscendência das sanções administrativas e das medidas restritivas de direitos, optou por suspender, cautelarmente, a eficácia da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento de mérito (STF, MS nº 32.494/DF. Rel. da Medida Cautelar Min. Celso de Mello. DJE, 13 nov. 2013). 

A Controvérsia sobre a Via Administrativa e o Controle Jurisdicional

Ressalte-se que a Corte de Contas da União já decidiu que, nesses casos, “caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992”, a Administração deve adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados (TCU. Representação. Processo nº 013.390/2017-1. Acórdão nº 2.914/2019 – Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. Data da sessão: 4 dez. 2019).

Assim, superado o dogma da legalidade, em razão da inserção de previsão normativa expressa no art. 160 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e com supedâneo nos princípios da moralidade administrativa e interesse público, não vislumbramos ilegalidade na aplicação da teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica por meio de provimento administrativo ou decisão dos Tribunais de Contas, desde que realizada mediante processo administrativo específico, à luz dos primados do contraditório e da ampla defesa, assegurando-se, como deve ser, a inafastabilidade do controle jurisdicional da medida administrativa adotada.

FAQ sobre a desconsideração da personalidade jurídica em licitação