Ao participar de processos públicos, compreender o que é erro substancial em licitação pode ser a diferença entre garantir seus direitos ou arcar com prejuízos desproporcionais.
Esse tema está diretamente ligado ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos e merece atenção de empresas que fornecem ao poder público.
Neste artigo, você vai entender:
- Como funciona o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos e por que ele é protegido pela Constituição.
- O que caracteriza o erro substancial em licitação segundo o Código Civil e a interpretação do TCU.
- Quais são as consequências práticas desse erro e como formalizar pedidos de revisão contratual para restabelecer a equação justa.
Resumo do artigo sobre erro substancial em licitação
- O equilíbrio econômico-financeiro garante que contratos administrativos mantenham as condições iniciais, evitando encargos excessivos e protegendo a lucratividade do contratado.
- O erro substancial em licitação ocorre quando falhas relevantes afetam a proposta ou inviabilizam a execução, permitindo revisão contratual.
- O TCU reconhece que erros de informação podem justificar aditivos quando comprometem a equação econômico-financeira dos contratos.
- Pequenas imprecisões assumidas como risco ordinário não geram revisão, mas equívocos graves transferidos indevidamente ao contratado devem ser corrigidos.
- Para formalizar a revisão, é preciso comprovar o erro, demonstrar impacto financeiro e apresentar documentação detalhada que evidencie o nexo de causalidade.
O que é o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos
O equilíbrio econômico-financeiro é elemento essencial dos contratos administrativos e consiste na prerrogativa conferida às partes de verem mantida a correlação entre direitos e obrigações inicialmente pactuados, de modo que um dos contratantes não seja obrigado a suportar encargos excessivos, além daqueles que haviam sido inicialmente pactuados, em razão da ocorrência de fatos supervenientes.
No mesmo diapasão são as palavras de Lúcia Valle Figueiredo, para quem “a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou intangibilidade da equação financeira, apresenta-se como o mais lídimo dos direitos do contratado” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 508).
O equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato é tão importante que possui previsão expressa na própria Constituição da República que, nos termos dispostos no inciso XXI do art. 37, prescreveu expressamente a obrigatoriedade de serem “mantidas as condições efetivas da proposta” durante todo o período de execução contratual.
Assim, a recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, além de vedar que uma das partes venha a assumir encargos desproporcionais que, no caso do particular, pode levá-lo a insolvência, também tem como objetivo preservar a lucratividade incialmente pactuada.
Ressalte-se que, no contexto da Lei nº 14.133/2021, a matriz de alocação de riscos assume importante relevo na demarcação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse sentido, o inciso XXVII do art. 6º, que estabelece as definições adotadas pelo Estatuto, a conceitua como sendo a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato” (grifos nossos).
Do mesmo modo, o § 4º do art. 103 prescreve que “a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes” (grifo nosso).
Por essa razão, cabe um importante alerta: em razão da natureza comutativa dos contratos administrativos, a distribuição das contingências entre contratante e contratada na matriz de alocação de riscos deve ser precedida de avaliação precisa sobre a probabilidade de sua ocorrência e dos custos máximos a serem despendidos pela contratada para a solução das situações, limitando-se sua responsabilidade a esses valores.
Essa estimativa é indispensável tanto para a definição dos valores referentes a prêmios e coberturas securitários, quanto, principalmente, para fins de limitação da responsabilidade da contratada em relação aos riscos que não possam ser acautelados mediante a contratação de seguros. Ressalte-se que, consoante dicção do § 2º do art. 103 da nova Lei de Licitações, “os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado”.
A contrário senso, resta evidente que, os riscos que não possam ser securitizados e tenham o condão de impactar significativamente a execução contratual, devem ser suportados pelo Poder Público.
Assim, em caso de erros substanciais em licitações que causem onerosidade excessiva para o contratado, é possível buscar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Essa medida visa restabelecer a justa relação entre as partes, adequando as condições contratuais diante de eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis.
O que caracteriza um erro substancial em licitação
Nos termos prescritos pelo art. 139 do Código Civil, o erro é substancial quando: a) interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; b) concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; ou c) sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
E, conforme prescrição do art. 138 da mesma norma legal, “são anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio” (grifos nossos).
Como o TCU entende o erro substancial em licitação
Com base nessas premissas, o Tribunal de Contas da União reconheceu a possibilidade de aditivos contratuais nos casos em que estejam presentes erros de informação, “que quebram a expectativa razoável de veracidade que pautou a proposta das licitantes, conferindo um quadro fático incorreto, insuficiente ou mal compreendido, quando decisivos para a formação das condições do negócio, afetam ponto relevante na equação econômica da pactuação” (TCU, Processo 006.265/2024-3, Acórdão 2.429/2024 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, julgado em 13/11/2024).
Nesses termos, a Corte de Contas da União exemplificou:
“(…)
Tipicamente, em empreitadas por preços unitários ou globais, erros nas ‘condições de contorno’, tais como equívocos no mapeamento de jazidas ou inadequação dos materiais disponíveis (entre outros elementos ‘de entrada’ para o projeto), redundam em uma alteração unilateral do contrato¸ porque reformam o projeto e suas respectivas especificações, representando modificações qualitativas do contrato – ou mesmo quantitativas, quando repercutem em simples aumento das distâncias de transporte, por exemplo. Não há dúvidas quanto à necessidade de aditar aquelas avenças.
Já nas contratações integradas, quando as matrizes de riscos alocam como ônus das contratadas os encargos decorrentes das fontes de obtenção de insumos, a mera modificação da condição de contorno, por si só, não repercute em alteração contratual, porque o contrato entre as partes já previu tal condição. O evento é considerado como ‘ordinário’, devendo as ofertantes considerarem tal incerteza na oferta do seu preço. A equação econômico-financeira do contrato foi moldada nesses termos” (grifos nossos).
Seguindo essa linha de raciocínio, as imprecisões que, embora presentes nas condições de contorno do contrato, não extrapolem o risco ordinariamente atribuível ao contratado e não comprometam de forma significativa a equação econômico-financeira previamente ajustada com base na matriz de riscos, devem ser assumidas pelas contratadas como parte natural do empreendimento.
Em contrapartida, quando os equívocos forem de natureza relevante e repercutirem em desequilíbrio excessivo, tornando a execução desproporcionalmente onerosa em razão de falhas imputáveis à própria Administração, impõe-se o reconhecimento do direito à revisão contratual, com a devida formalização de termo aditivo, com fundamento na teoria da imprevisão e na boa-fé objetiva.
Consequências do erro substancial para o equilíbrio contratual
A adoção de posicionamento contrário, especialmente em hipóteses nas quais os vícios das informações técnicas inviabilizam a correta precificação e execução do objeto licitado, acabaria por comprometer não apenas a viabilidade econômica do contrato para o particular, como também a consecução do interesse público, dada a possibilidade real de paralisação da obra ou serviço. Nessas circunstâncias, haveria flagrante desequilíbrio contratual, decorrente de risco indevidamente transferido à contratada, em violação ao regime jurídico que rege a alocação objetiva de riscos nos contratos administrativos.
Do mesmo modo, é necessário observar que, verificada a existência de vantagem econômica desproporcional em favor do contratado, resultante da utilização de materiais alternativos ou soluções mais econômicas do que as originalmente previstas, caberá à Administração exigir a correspondente redução do valor contratual. Tal providência é não apenas autorizada, mas imposta pelos princípios da razoabilidade, da economicidade e do equilíbrio econômico-financeiro, que orientam toda a execução contratual no âmbito da Administração Pública.
Note-se, com isso, que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato se dará por meio de revisão que, como cediço, pode ocorrer em benefício do contratante ou da contratada, visto que objetiva recompor o equilíbrio entre os direitos e as obrigações assumidas no momento da formalização da avença. Ademais, a incidência de reajuste em sentido estrito ou de repactuação no mesmo período contratual não obsta a realização de revisão contratual, visto que os 3 (três) institutos possuem fundamentos em causas diversas.
Por certo que, inobstante a aludida decisão do TCU tenha sido proferida em um Relatório de Auditoria no âmbito do Fiscobras 2024 – relatório anual de fiscalização de obras públicas do Tribunal de Contas da União (TCU), que avalia a execução de obras financiadas com recursos federais, com o objetivo de identificar irregularidades e subsidiar a elaboração da Lei Orçamentária Anual (LOA) do ano seguinte –, as conclusões tomadas acerca da possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro em caso de condições de contorno em relevante dissonância com a realidade, se demonstrada a ocorrência de erro substancial, à luz do Código Civil, não se restringem à área de engenharia, aplicando-se às demais espécies de contratações públicas.
Afinal, a paridade contratual é uma característica dos contratos administrativos que visa a garantir sua justa execução, protegendo tanto a Administração Pública quanto os particulares em situações de desequilíbrio, incluindo, igualmente, erros substanciais nos contratos de serviços e fornecimentos.
Diante da constatação de erro substancial que venha a comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, é imprescindível que a contratada formalize o pleito de revisão contratual, instruindo-o com documentação idônea que demonstre, de forma detalhada, o nexo de causalidade entre o erro identificado, as alterações que serão necessárias no objeto contratado e o impacto econômico-financeiro suportado. Esse pedido deve ser instruído com a exposição circunstanciada dos fatos, planilhas de custos e demais documentos capazes de evidenciar a extensão dos prejuízos advindos, sob pena de indeferimento do pleito por ausência de justa causa.
Como formalizar o pedido de revisão contratual
A decisão administrativa deverá ser devidamente motivada, observando-se os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, economicidade e o direito à comutatividade (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato), sob pena da necessária adoção de medidas judiciais.
Ficou com alguma dúvida?
Em resumo, vimos que o equilíbrio econômico-financeiro é um direito fundamental nos contratos administrativos e que deve ser preservado para garantir uma relação justa entre Administração e contratado.
Também entendemos que o erro substancial em licitação pode comprometer essa equação, permitindo revisão contratual sempre que comprovado o impacto relevante.
O Tribunal de Contas da União já reconheceu a possibilidade de aditivos nesses casos, reforçando que nem todo risco pode ser transferido à contratada. Por isso, quando houver falhas sérias que inviabilizem a execução nas condições pactuadas, cabe formalizar o pedido de revisão com documentação robusta e fundamentação jurídica adequada.
Se você atua com licitações, compreender essas nuances pode evitar prejuízos e assegurar contratos mais equilibrados.
E se restou alguma dúvida ou se você já enfrentou situação semelhante, compartilhe conosco nos comentários ou entre em contato.
Um grande abraço e ótimos negócios.
