Atestado de Capacidade Técnica Operacional e Profissional

A figura do atestado operacional e profissional vem muito antes da vigência da Lei de Licitações e ainda nos deparamos com muitos questionamento sobre a licitude da exigibilidade do atestado de capacitação técnico-operacional nas licitações públicas devido ao veto presidencial.

Em 1993 o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei nº 1.491-F que redundou na nossa atual Lei de Licitações nº 8666/1993. O artigo 30, § 1º, alínea ‘b’ tinha o seguinte teor:

b) quanto à capacitação técnico-operacional: comprovação do licitante de ter executado, no somatória de até 3 (três) contratos, quantitativos mínimos não superiores a 50% (cinquenta por cento) daqueles previstos na mensuração e exclusivamente nas parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo do objeto da licitação, e a 50% (cinquenta por cento) das relações quantitativos/prazo global destas, admitida a soma de atestados quando referidos a um mesmo período, sem limites de contratos.

Com dito, a altercação surgiu logo após ao veto do Presidente da República limitando apenas a exigência da capacitação técnico-profissional. Com o veto a Lei de Licitação deixou de referir-se tanto da capacitação técnica operacional quanto dos limites dos quantitativos para as licitações pertinentes a obras e serviços.

Há uma corrente que defenda a ilegalidade na exigência do atestado operacional tendo como posicionamento que as licitações de obras e serviços subordinam-se ao disciplinado § 1º do artigo 30, ou seja, apenas pode-se exigir capacitação do profissional, não se estendendo ao inciso II que prevê a comprovação experiência anterior.

Entretanto, data máxima vênia, não podemos fazer apenas interpretações literais, vilipendiando a proteção do interesse público envolvido. A ausência de menção expressa no artigo 30 da Lei 8666/93 quanto à capacidade técnico operacional não significa sua vedação.

Ora, suponha-se uma licitação de grande vulto, entendemos imprudente acreditar que um profissional – solitário – conseguirá executar os trabalhos de forma satisfatória sem que a empresa em que atue tenha uma infra-estrutura ou que a mesma seja antiquada.

A própria Constituição Federal (inciso XXI do artigo 37) preconiza a exigência de qualificação técnica necessária para salvaguardar o cumprimento das obrigações, ipsis verbis:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo e negrito nosso)

Nesta esteira, invocamos a exegese de jurista Marçal Justen Filho:

Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 438)

Logo, à frente, deve-se resguardar o interesse público envolvido.

É oportuno sobressair que a Emenda Constitucional nº 19/98 incorporou entre os princípios basilares da atividade administrativa, o da eficiência. Satisfazendo este mandamento cabe o órgão licitante acautelar que o futuro contratado seja apto para cumprir de forma satisfatória o objeto licitado.

Corroborando com este entendimento o Ministro Francisco Falcão pondera:

Quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, §1º, II, caput, da Lei nº 8.666/93. É de vital importância, no trato da coisa pública, a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência, objetivando não só a garantir a segurança jurídica do contrato, mas também a consideração de certos fatores que integram a finalidade das licitações, máxime em se tratando daquelas de grande complexidade e de vulto financeiro tamanho que imponha ao administrador a elaboração de dispositivos, sempre em atenção à pedra de toque do ato administrativo –a lei – mas com dispositivos que busquem resguardar a Administração de aventureiros ou de licitantes de competência estrutural, administrativa e organizacional duvidosa. (Grifei) (Resp. nº 44.750-SP, rel. Ministro Francisco Falcão, 1ª T., unânime, DJ de 25.9.00)

Destarte, apesar do veto presidencial concluímos ser licito exigir dos licitantes a capacitação técnico-operacional, isto é, a empresa deverá demonstrar através de atestados que possui condições técnicas para executar o objeto a ser contratado.

Tanto a doutrina como a jurisprudência já pacificaram o assunto.

Com sapiência, o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ensina:

A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível não obstante o veto oposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade, do dispositivo impunha limitações a essa exigência, e sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia das obrigações. (in Licitação e contrato administrativo, 14º ed. 2007, p. 151)

A Corte de Contas do Estado de São Paulo adota o entendimento a favor sobre a exigência da qualificação operacional:

SÚMULA Nº 24 – Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.

Da mesma forma o Egrégio Tribunal de Contas da União – fundamentada em voto do Ministro Revisor Lincoln Magalhães  da Rocha – estabeleceu:

[…] 8.2.1. (que se) solicite, doravante, atestado de capacidade técnica, tanto do profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido por entidade, como das empresas participantes da licitação, com fulcro no inciso I do parágrafo 1º, c/c o inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93 e o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, sem contudo, vincular este atestado ou declaração à execução de obra anterior. (TCU, Decisão 767/98, DOU de 20/110/98)

Ao cabo, friso que o atestado em nome da empresa deve ser exigido em licitações de grande vulto e de maior relevância técnica conforme recente orientação do TCU, vejamos:

Licitação de obra pública: 1 – A exigência de comprovação de capacidade técnica-operacional deve se limitar estritamente às parcelas do objeto licitado de maior relevância técnica e de valor mais significativo

Em auditoria realizada no Departamento Penitenciário Nacional – (Depen), na Caixa Econômica Federal – (CEF) e no Governo do Estado do Mato Grosso do Sul, com o objetivo de verificar a conformidade da aplicação de recursos federais em obras públicas de reforma e ampliação do estabelecimento penal masculino de Corumbá/MS, o Tribunal detectou diversas irregularidades, dentre elas, a necessidade de comprovação, por parte das licitantes, da capacitação técnico-operacional, mediante apresentação de atestados, para item de pouca relevância técnica. Para a unidade técnica responsável pelo feito, “a exigência de comprovação de capacidade técnica-operacional deve se limitar estritamente às parcelas do objeto licitado de maior relevância técnica e de valor mais significativo”. No caso em exame, o edital da concorrência 30/2010-CLO exigira atestado de capacidade técnica relativo ao item ‘cobertura com telha galvanizada trapezoidal’, que não apresentava qualquer relevância ou complexidade técnica com relação ao empreendimento que justificasse a exigência, já que não haveria necessidade de qualquer profissional ou equipamento especial, que não estivesse presente em grande parte das obras de engenharia. Além disso, “empresas construtoras que já executaram coberturas com telhas de fibrocimento, ou ainda com telhas cerâmicas, possuem plena capacidade técnica para construir telhados com telhas galvanizadas, não sendo razoável exigir um tipo de telhamento específico”. Destacou a unidade técnica, ainda, que a discricionariedade dada à Administração para juízo de valor quanto ao que seria relevante, para fins de comprovação de capacidade técnica, não dispensaria razoabilidade na escolha dos itens de referência, pelo que a exigência, na espécie, deveria ser considerada indevida, o que foi acolhido pelo relator, o qual votou por que o Tribunal desse ciência da irregularidade ao Governo do Estado do Mato Grosso do sul, sem prejuízo de que fosse promovida a audiência do servidor responsável pelo fato, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 1898/2011-Plenário, TC-011.782/2011-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 20.07.2011.

Outrossim, proclamo Sumula do TCU nº 263: “Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.”

S.M.J, é o parecer.

Por Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico da ConLicitação