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de outubro de 2024

Erros sanáveis em licitações: entenda o que são e quais os mais comuns

Profissionais em mesa conferindo informações de processo. Imagem ilustrativa para texto Erros sanáveis em licitações.

Você sabe o que são erros sanáveis em licitações? A Lei nº 14.133/2021 trouxe importante inovação ao prever, nos incisos I e V do art. 59, a desclassificação das propostas que “contiverem vícios insanáveis” (inciso I) ou “apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável” (inciso V).

Mantendo-se, portanto, a participação dos licitantes que apresentaram propostas ou documentação que contenham irregularidades sanáveis.

Assim, por meio do aludido princípio, aplica-se a regra de “sanabilidade” das irregularidades formais nas licitações, com a consequente atenuação do formalismo do procedimento licitatório.

O que são erros sanáveis em licitações? 


A
finalidade das cláusulas que impõe a inabilitação ou a desclassificação dos participantes deve ser avaliado com base no bem jurídico que a regra violada está destinada a tutelar. De modo que, na hipótese de inocorrência de efetiva lesão a um interesse público relevante, deve-se oportunizar ao licitante que a irregularidade seja corrigida.

Trata-se, pois, da aplicação do princípio processual da instrumentalidade das formas aos certames licitatórios, relativizando-se o rigorismo formal.

Assim, a nova Lei objetiva restringir o espaço de discricionariedade das entidades contratantes, a fim de evitar formalismos excessivos. Inclusive, que possam resultar em uma verdadeira “caça aos erros” durante a verificação da regularidade da documentação apresentada pelos licitantes

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para quem as regras do procedimento licitatório devem ser interpretadas de modo que:

“sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número de concorrentes, a fim de que seja possibilitado, se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa” (STJ. REsp nº 512.179/PR. Rel. Min. Franciulli Neto. Segunda Turma. DJ, 28 out. 2003).

Quais as principais fraudes em licitações?

mulher conferindo informações em documentos. Imagem ilustrativa para texto Erros sanáveis em licitações.

Agora você já sabe o que são erros sanáveis em licitações. Portanto, podemos afirmar que as principais fraudes em licitações – que se apresentam, portanto, como vícios insanáveis – são:

  • o superfaturamento de preços,
  • a contratação de produtos ou serviços “fantasmas”,
  • o conluio entre licitantes, as fraudes na elaboração dos instrumentos do certame e
  • a participação indevida de empresas coligadas em uma mesma licitação.

Superfaturamento


A exigência da realização de licitações antes da celebração de contratações públicas almeja
4 (quatro) objetivos, conforme se infere da análise do art. 11 da Nova Lei de Licitações, a saber:

  • a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
  • b) assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
  • c) evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e
  • d) incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. 

O superfaturamento e o sobrepreço nos contratos administrativos ocorre quando o valor da contratação é superior aos preços médios praticados pelo mercado. 

A análise de eventual sobrepreço, nos regimes de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, consoante o disposto no inciso III do art. 171 da nova Lei de Licitações, que materializa jurisprudência consolidada pela Corte de Contas da União, deve levar em consideração a análise global do ajuste.

Não sendo possível imputar-se débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual, se, a partir de uma avaliação mais abrangente da avença, for possível a compensação de itens com sobrepreço e outros com subpreços.

Bens, serviços e obras “fantasmas”


A contratação de bens, serviços ou obras “fantasmas” nada mais é que a
contratação e a realização de pagamentos sem a devida contraprestação.

Assim, contratam-se empresas que não executarão nenhuma atividade e não entregarão bens (ou entregarão em quantidade menor que a pactuada). Ou, até mesmo, são contratadas para executar algo que já foi concluído ou, ainda, está em vias de conclusão.

Conluio


Conluios
são acordos realizados com o propósito de prejudicar outra pessoa, que pode ser um participante ou a própria Administração Pública. Há conluio, por exemplo, quando duas ou mais empresas combinam preços para participarem de uma licitação, uma “dando cobertura” para a outra. 

Fraude na elaboração dos instrumentos do certame


Em razão do
princípio da isonomia, a Administração Pública deve assegurar igualdade de acesso ao certame a todos os interessados em participar do processo de licitação e que estejam em condições de atender às necessidades da Administração.

Diferenciando-se do princípio da impessoalidade, implica não apenas o dever de tratar isonomicamente a todos os que afluírem ao certame (princípio da impessoalidade). Mas também o de ensejar oportunidade de disputa a qualquer um que, desejando ingressar na competição, possa apresentar sua proposta e as indispensáveis condições de garantia. 

O primado da isonomia impede, pois, a realização da denominada “licitação dirigida” ou “licitação direcionada”.

Sendo a hipótese mais comum de fraude na elaboração de editais, na qual são inseridas exigências específicas, que não se justificam em razão da natureza do objeto que está sendo licitado, com o objetivo de beneficiar algumas empresas ou prejudicar outras.

Participação de empresas coligadas


Equipe reunida e comemorando. Imagem ilustrativa para texto Erros sanáveis em licitações.

O inciso V do art. 14 da Nova Lei de Licitações proíbe que “empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976” concorram entre si.

Conforme disposição constante do § 2º do art. 243 da referida lei (Lei das Sociedades por Ações), considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou por meio de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

E, nos termos constantes dos §§ 1º, 4º e 5º do mesmo art. 243, são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, o que se verifica quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

Presume-se que haja influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida.

É importante salientar, contudo, que a referida presunção legal não exclui a possibilidade de percentuais menores de participação acionária caracterizarem coligação entre sociedades, bastando, para tanto, que fique demonstrado que a investidora detém ou exerce o referido “poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la”, nos termos prescritos pelo § 4º do art. 243.

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