Exigência de garantia para participação

PERGUNTA:
No edital pode exigir garantia de participação? É uma concorrência.

RESPOSTA:

A exigência em questão está em consonância com o inciso III do artigo 31 da lei 8666/93 que prevê a garantia de 1% do valor do estimado do objeto  da contratação na fase de habilitação, a saber:

III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1 o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

Trata-se da garantia de manutenção das propostas ou garantia da participação, no qual demonstrará indício de saúde econômico-financeira do licitante. Geralmente é exigida a garantia preliminar nas licitações de grande vulto.

Destarte, a exigência torna-se ilegal caso ultrapasse à a 1% do valor estimado da contratação.

Por fim, permita-me comentar que considero está exigência totalmente despropositada, eis que não acrescenta qualquer vantagem ou benefício à Administração, além de restringe o caráter competitivo da licitação e consequentemente ficando em desarmonia com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal que o torna um dispositivo inconstitucional.

O que reforça este entendimento é a vedação da garantia da proposta nas licitações realizadas pela modalidade pregão.

Dispõe o inciso I, artigo 5º da Lei 10520/2002:

Art. 5º  É vedada a exigência de:

I – garantia de proposta;

O Tribunal de Contas da União expediu decisão neste sentido:

A exigência de garantia da proposta, contida em edital de pregão eletrônico, afronta o disposto no inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002
Representação de empresa acusou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 194/2010 pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia – Into, para contratação de serviços de apoio operacional (entrega de documentos, auxílio à locomoção de pacientes, recepção, reprografia e outros). Em face especialmente da exigência de prestação de garantia da proposta para habilitação (item 10.17), o Tribunal suspendeu cautelarmente o andamento do certame e determinou ao Into que “somente prosseguisse com o pregão eletrônico 194/2010 na hipótese de supressão do item 10.17 do edital, que exigia garantia da proposta …, dado o desrespeito ao inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002”. Promoveu, também, audiência dos responsáveis pela elaboração do edital do pregão eletrônico 194/2010, bem como do Diretor-Geral do Instituto, tendo em vista que a referida exigência foi efetuada em desrespeito ao comando contido no Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Por meio do subitem 1.4.3 dessa deliberação, o Tribunal alertara o Into sobre a ocorrência de vícios na condução de outro pregão eletrônico, entre os quais o de exigência de garantia da proposta. Ao examinar as razões de justificativas apresentadas, o relator considerou demonstrados “a afronta a preceito legal e o descaso com as comunicações desta Corte”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica: “No tocante à garantia da proposta (item 10.17), embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico, conforme se depreende do inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002. Considerando que a Lei 8.666/1993 é geral e anterior à Lei 10.520/2002, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica, em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta pela Lei 10.520/2002”. Ressaltou ainda que o alerta contido no item 1.4.3 do Acórdão 2.349/2010–Plenário foi feito através de ofício recebido pelo próprio Diretor-Geral ouvido em audiência. Elencou também elementos de convicção que o levaram a concluir que, “deliberada e conscientemente, os responsáveis optaram pela prática de ato ilegal mesmo após alerta desta Corte de Contas …”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator decidiu rejeitar as razões de justificativas dos responsáveis e aplicar a cada um deles multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00. Precedente mencionado: Acórdão 2.349/2010 – Plenário. Acórdão n.º 2810/2012-Plenário, TC-034.017/2010-0, rel. Min. Aroldo Cedraz, 17.10.2012.

Todavia, nas licitações realizadas pelas modalidades convencionais, por estar tipificada em Lei, sua utilização é usual.

S.M.J.

Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico
juridico@conlicitacao.com.br

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Grupo ConLicitação
Comentários
    • Entendemos que trata-se juízo de conveniência da Administração Pública, isto porque o elenco dos arts. 28 a 31 deve ser reputado como máximo e não como mínimo, ou seja, não há imposição legislativa que obrigue a que a Administração exigir comprovação integral quanto a cada um dos itens contemplados nos referidos dispositivos.

      Não obstante a Constituição Federal tratou de disciplinar em seu art. 37, inciso XXI, que:

      XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
      Portanto trata-se de uma exigência que prescinde de análise subjetiva, aliada a discricionariedade da Administração Pública, ou seja, dependerá do juízo de conveniência que melhor atenda a Administração Pública.

  • pode fazer um distrato do contrato de obra, já que depois de um ano a construtora pediu reajuste de desequilibrio economico financeiro e a contratante negou?

  • Muito bom o artigo!!

    Uma dúvida, caso esqueça de efetuar a garantia de participação, posso fazer no momento da abertura dos envelopes de habilitação por depósito bancário? Ou essa garantia tem que vir dentro do envelope de habilitação?

    • Olá, Ana, como vai?

      Agradeço seu comentário.

      Quanto a sua dúvida: como regra, deve estar junto com os documentos de habilitação no respectivo envelope. Todavia é indispensável observar qual foi a regra estabelecida pelo edital.

      Um grande abraço e ótimos negócios!

  • Bom dia, a garantia para participação em licitação, pode ser exigida que seja protocolada no órgão, estipulando prazo de 48h anterior a abertura dos envelopes?

    • Olá Wdson,

      Qualquer exigência deve respeitar o razoável, com o a finalidade de não prejudicar a competitividade. Deste modo não vislumbro impedimento para tal previsão no edital.

      Abraços.

    • Olá Vinícius,

      Para efeitos de garantia de proposta não é possível exigir valores superiores a 1%, conforme estabelece o inc. III do art. 31 da Lei 8.666/93:

      III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

      Um grande abraço.

    • Olá Eduardo,

      não há uma forma precisa definida por Lei, apenas há determinação que seja devolvido após a execução total do contrato. É extremamente importante que o edital e contrato especifique o procedimento e prazo para a respectiva devolução.

      Um grande abraço.

      • Oi Pedro,
        Muito obrigado pela devolutiva. Eu li o contrato e não há uma forma específica para devolução. No caso eu fiz o depósito e fui desclassificado na fase de habilitação, diante disso não assinarei contrato, já posso solicitar a devolução? Faço um requerimento?
        Grato,

        • Olá Eduardo,

          Neste caso então se trata de garantia de Proposta, se não houver previsão no edital determinando como ocorrerá a devolução, o caminho de fato será formalizar o pedido de devolução.

          Um grande abraço.

  • Boa tarde, tenho uma obra com item de relevância de 412,00 m2 de grama. O que representa 2,81% do valor da obra. Eu posso exigir engenheiro agrônomo no Edital?

    • Olá Wemerson,

      Essa é uma questão mais técnica do que necessariamente jurídica, pois é entendimento pacificado de que as exigências de qualificação técnica devem restringir-se às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado.


      SÚMULA TCU 263: Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

      ” (Acórdão: Acórdão: 32/2011 – Plenário. Data da sessão: 19/01/2011. Relator: Ubiratan Aguiar).

      Um grande abraço.

  • Bom dia! É legal no edital de Tomada de Preços a exigencia do Comprovante de Pagamento do seguro-garantia da proposta? Existe fundamentos para tal exigência?

    • Olá Jéssica,

      Como exigência originária em edital é ilegal, já que a lei não autoriza a exigência do comprovante. Contudo, em sede de diligência entendo ser possível a exigência, em casos que resulte em dúvidas quanto a veracidade ou validade da apólice apresentada pelo licitante.

      Um grande abraço.

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