Preço Inexequível: o que é e o que diz a Nova Lei de Licitações?

A inexequibilidade é assunto que sempre gera dúvidas aos agentes atuantes nas licitações. Comissões de licitação, pregoeiros e licitantes, via de regra, questionam a aplicação prática do art. 48 da antiga Lei n° 8.666/93, ainda vigente, que dispõe sobre o preço inexequível. 

Com a publicação da Lei n° 14.333/21 – Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), que também está em plena vigência, o assunto manteve-se sintético e pouco objetivo, sob o ponto de vista prático.

Para entender como a nova legislação e a antiga cuidam do preço inexequível, e como ele é delineado, na prática, siga na leitura do artigo, pois aqui você irá aprender:

• O que diz a lei 8666 sobre o Preço Inexequível;
• Preço inexequível na Nova Lei de Licitações;
• Como evitar a desclassificação por preço inexequível;

O que diz a lei 8666/93 sobre Preço Inexequível

O inciso II, art. 48 da antiga lei de licitações assim prevê:

Art. 48.  Serão desclassificadas:

….

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Grifo do autor).

O mesmo dispositivo traz especificações sobre as obras e serviços de engenharia nas alíneas a e b, para as licitações de menor preço:

§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:              

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou                 

b) valor orçado pela administração.              

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

Da leitura dos dispositivos, poder-se-ia inferir que a desclassificação do licitante não possibilita revisão pela comissão. Contudo, o entendimento prevalente é de que essa determinação não é taxativa, ou seja, deve ser interpretada de forma relativa. Assim, caso o licitante apresente proposta com valor considerado inexequível, terá oportunidade para justificar e comprovar que é plenamente possível cumpri-la.

Esse é o entendimento do TCU, contido na Súmula 262: 

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

O normativo também se aplica ao pregão eletrônico, haja vista que a respectiva lei (Lei n° 10.520/02) é silente sobre o tema e determina que deve-se aplicar subsidiariamente a lei de licitações.

O ideal é que a comissão de licitações inclua os parâmetros de preço inexequível já na elaboração do edital, o que pode facilitar o entendimento tanto para a comissão quanto para os concorrentes.

E o que diz a Nova Lei de Licitações e Contratos? 

Vejamos o próximo item.

Preço Inexequível na Nova Lei de Licitações

A Nova Lei de Licitações e Contratos, apesar de ter cuidado do tema em três ocasiões, manteve, de modo geral, a mesma falta de objetividade da lei anterior. A primeira delas pode ser verificada no art. 11 da referida lei:

Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

…

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; (grifo do autor)

Já o art. 59 traz os critérios de desclassificação das propostas:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

…

III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

…

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.

O art. 59, inciso III, retoma a falta de especificidade contida no art. 11 e define um percentual de valores apenas nos casos de licitações de obras e serviços de engenharia. 

Observe-se que o percentual da antiga lei é de 70%, para esses casos e, aqui, é necessário abrir um parêntesis: o órgão público deve eleger a lei que regerá o edital, tendo em vista que ambas coexistem – antiga e nova, para evitar nulidades, que possam ferir o princípio da eficiência, e questionamentos dos órgãos de fiscalização externos. 

Apesar de ter abordado de forma taxativa o percentual de 75% nas licitações que especifica, o normativo deve ser aplicado com base em presunção relativa, segundo a melhor doutrina. 

Isso porque as desclassificadas têm resguardado o direito de conhecer os motivos que levaram a Administração a considerar inexequíveis os seus preços, além de poderem demonstrar a viabilidade das respectivas propostas.

Por esse motivo, é que, salvo melhor juízo, não existem critérios objetivos que sejam bastantes para caracterizar o que vem a ser “preço inexequível”, tampouco nas licitações de engenharia.

Diante de tamanha ausência de padrões objetivos, o que resta aos licitantes para não serem desclassificados por inexequibilidade nos processos licitatórios? 

É disso que trata o próximo item.

Como evitar a desclassificação por preço inexequível

O principal objetivo do legislador e da Administração é evitar o descumprimento do contrato e a descontinuidade do serviço público. Contudo, não há um limite legal que obrigue o particular a praticar preços específicos na planilha de custos. O Poder Público não tem a prerrogativa de vincular os licitantes de modo que impeça a livre concorrência. 

Com esse raciocínio, isto é, de que uma proposta não pode ser desclassificada por preço inexequível quando o licitante comprovar que a cumprirá integralmente, é que confirma-se o caráter relativo dos artigos 48 e 59 da antiga e da nova lei, respectivamente.

Portanto, quando há desclassificação da proposta, o licitante tem direito a interpor recurso para demonstrar que seu preço é praticável dentro de suas condições empresariais e administrativas diante do mercado.

Para evitar a desclassificação, o licitante deve buscar as informações no próprio edital de licitação, que prevê as estimativas decorrentes de orçamentos buscados pela Administração e também delineia os fatores que podem tornar uma proposta inexequível.

Enfim, e por tais motivos, é preciso que os licitantes estejam atentos ao edital, a fim de elaborarem propostas que estejam plenamente de acordo com o que ele prevê para que o projeto seja executado sem prejuízo para as partes contratantes, quer dizer, particular e ente público.

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