PERGUNTA:
Na formação de consórcio para participar em licitações, onde este seria formado por Microempresas, Pequenas Empresas e outras empresas de natureza jurídica diversas, como ficaria a prerrogativa da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006?
RESPOSTA:
A priori, cabe relembrar que o artigo 33 do Estatuto das licitações admite, quando autorizado no diploma editalício, a participação de consórcio. O artigo 56 da Lei 123/2006 também expressamente disciplina a formação de consórcio entre as pequenas empresas optante pelo Simples Nacional.
Ocorre que a legislação não versou sobre o direito do benefício às pequenas empresas quando na formação de consórcio, ou seja, não há solução legislativa específica para o tema o que vem trazendo dúvidas quanto ao direito das benesses concedido pela lei complementar.
Contudo, em uma boa hermenêutica, entendemos que:
- Consórcio formado por ME ou EPP em conjunto com empresas que não faz jus ao regime diferenciado: Não terá direito aos benefícios da Lei 123/2006.
- Consórcio formado por ME e EPP cujo faturamento ultrapasse o limite previsto no inciso II, artigo 3º da Lei 8666/93 (R$ 3.600.000,00): Não terá direito aos benefícios da Lei 123/2006
- Consórcio formado por ME e EPP cujo faturamento não ultrapasse o limite previsto no inciso II, artigo 3º da Lei 8666/93 (R$ 3.600.000,00): Terá direito aos benefícios da Lei 123/2006.
Frisa-se que este é o entendimento doutrinário.
Corroborando com o entendimento, a Corte de Contas da União decidiu:
É indevida, em avaliação inicial, a concessão do benefício estipulado no art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006 a consórcio de empresas cuja soma dos faturamentos anuais extrapole o limite previsto no art. 3º, inciso II, dessa lei
Representação de empresa apontou supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 39/2012 pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, que tem por objeto a contratação de empresa para aquisição e entrega de equipamentos e softwares para compor os laboratórios tecnológicos, no âmbito do Programa Brasil Profissionalizado. Entre as ocorrências impugnadas pela autora da representação, destaque-se a concessão do benefício previsto no art. 44 da Lei Complementar 123/2006 a consórcio que participou do certame. Segundo disposto nesse artigo e em seus §§ 1º e 2º: “Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.” O relator, ao se debruçar sobre a questão, anotou que as empresas constituintes do consórcio beneficiado tiveram faturamento, em 2011, da ordem de R$ 2,83 milhões e R$ 1,28 milhões. O art. 3º, inciso II, da citada lei, porém, define empresa de pequeno porte como sendo aquela que “aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00”. Valeu-se, então, de manifestação da unidade técnica no sentido de que os consórcios não possuem personalidade jurídica. E de que, por isso, não podem ser classificados como empresas de pequeno porte. Ademais “o somatório dos faturamentos das empresas consorciadas extrapola o limite estabelecido na lei para enquadramento como empresa de pequeno porte e não existe dispositivo legal permitindo o tratamento diferenciado aos consórcios formados por empresas de pequeno porte”. Em face desse panorama, o referido benefício só poderia ser conferido a entidades que “individualmente, nos termos do artigo 3º da referida norma, sejam classificadas como microempresas ou empresas de pequeno porte”. Acrescentou, porém, que, “Na hipótese de serem admitidos consórcios, a condição das empresas que os integram não deve ser aferida de forma individual, mas deve ser promovido o somatório, para fins de concessão desse benefício, dos faturamentos das empresas, devendo o benefício ser estendido apenas aos consórcios cujos faturamentos anuais encontrem-se dentro dos limites estipulados no mencionado normativo. Concluiu, em avaliação preliminar, que o benefício estendido ao consórcio não seria devido. O relator, então, também por esse motivo, suspendeu o andamento dos atos relacionados à condução do Grupo 3 do Pregão Eletrônico 39/2012 e promoveu a oitiva do consórcio beneficiado e do FNDE. O Tribunal endossou essa providência. Comunicação de Cautelar, TC-042.183/2012-0, rel. Min. José Jorge, 21.11.2012.
S.M.J.
Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico
juridico@conlicitacao.com.br
