A diligência nas licitações públicas

A possibilidade da comissão ou autoridade competente promover diligência, para esclarecer ou complementar a instrução do processo, encontra-se disciplinada no artigo 43, §3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993.

A promoção de diligência é realizada sempre que a comissão julgadora, ou autoridade competente em presidir o certame, se esbarra com alguma dúvida, sendo mecanismo necessário para afastar
imprecisões e confirmação de dados contidos nas documentações apresentadas pelos participantes do processo licitatório.

Comumente questiona-se a possibilidade de juntar documentos durante a realização de diligência, tal altercação decorre de uma interpretação equivocada do texto legislativo, isto porque o art. 43, § 3º da Lei Federal nº 8.666 de 1.993 preconiza que:

“§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.” (Destacamos)

Deste modo a correta interpretação é de que a vedação para inclusão de documentos restringe-se somente a inclusão de documentos que deveriam ser entregues inicialmente, por conseguinte admitindo a inclusão de qualquer outro documento que sirva como complemento necessário a elucidação de obscuridades, dúvidas ou, até mesmo, veracidade dos documentos já apresentados. Exemplo típico é o caso da inclusão de notas fiscais ou contratos que visam esclarecer a quantidade fornecida de determinado material, quando o atestado de capacidade técnica é omisso, ou dúbio, em relação a quantidade fornecida.

Nas palavras de Ivo Ferreira de Oliveira, que elucida com a clareza que lhe é peculiar, a diligência visa:

“(…) oferecer meios para que a Comissão de Licitação ou a Autoridade Superior possa promover inquirições, vistorias, exames pertinentes a questões que eventualmente surjam e até autorizar a juntada de documentos, permitindo à Comissão ou à Autoridade julgar corretamente o certame, graças aos esclarecimentos que a diligência lhe propiciou, mas sem perder de vista os princípios constitucionais e legais que norteiam o processo licitatório.” (Ivo Ferreira de Oliveira, Diligências nas Licitações Públicas, Curitiba, JM Editora, 2001, p. 24.)

Outro ponto polêmico na redação do dispositivo em xeque diz respeito a “faculdade” da Administração realizar diligência. Não há discricionariedade da Administração optar ou não na realização de diligência, sempre que houver dúvidas sobre alguma informação a diligência torna-se obrigatória. Com brilhantismo e clareza Marçal Justen Filho leciona:

“A realização da diligência não é uma simples “faculdade” da Administração, a ser exercitada segundo juízo de conveniência e oportunidade. A relevância dos interesses envolvidos conduz à configuração da diligência como um poder-dever da autoridade julgadora. Se houver dúvida ou controvérsia sobre fatos relevantes para a decisão, reputando-se insuficiente a documentação apresentada, é dever da autoridade julgadora adotar as providências apropriadas para esclarecer os fatos. Se a dúvida for sanável por meio de diligência será obrigatória a sua realização.”(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, 16ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, pág. 804.)

Destarte, a diligência não está condicionada a autorização prévia no instrumento convocatório ou ao pleito do particular, em verdade deve ser realizada de ofício visando salvaguardar a Supremacia do Interesse Público, todavia, nada impede que na omissão deste haja provocação do interessado para sua realização e quando suscitada será obrigatória, excetuada a decisão motivada e satisfatória que justifique a negativa. Isto porque, é inquestionável, a realização da diligência depende de autorização da autoridade competente, ocorre que a negativa deve estar revestida de justificativa que demonstre a ausência de sua realização.

Para Marçal Justen Filho a ausência de cabimento da diligência ocorrerá em duas situações:

“A primeira consiste na inexistência de dúvida ou controvérsia sobre a documentação e os fatos relevantes para a decisão. A segunda é a impossibilidade de saneamento de defeito por meio da diligência. Em todos os demais casos, será cabível – e, por isso obrigatória – a diligência.”(Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos, 16ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2014, pág. 805.)

A omissão acerca do prazo para realização de diligência, não autoriza que a Administração Pública disponha de ampla liberdade para realizá-la a qualquer tempo. A diligência deve ser efetivada em prazo razoável, cabendo à autoridade competente estabelecer desde logo, considerando as peculiaridades in casu. Bem como, deve ser antecedida de comunicação a todos os interessados, para que esses possam acompanhá-la, em obediência ao princípio da Publicidade, ao devido processo legal e ao contraditório os quais está submetida.

Mister evidenciar que a realização de diligência não visa beneficiar licitante admitido em licitação após superada as dúvidas inicialmente existentes em seus requisitos de classificação ou habilitação, ou prejudicar aqueles em que a diligência conduziu a sua exclusão. O objetivo nuclear é ampliar o universo de competição daqueles que efetivamente preencham os requisitos exigidos ou excluir do certame os competidores destituídos dos requisitos necessários.

Por Pedro Luiz Lombardo / Rodolfo André P. de Moura / Carlos Everaldo de Jesus
Jurídico ConLicitação

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Comentários
  • Bom dia. Quanto diligenciar certidões e balanços. Se fora acrescida nova certidão com nova validade, pode ocorrer na documentação de habilitação, bem como, apresentação de um balanço de 2016 quando o correto seria 2018, feita diligência fora colocado o de 2018, está correto?

    • Olá Tatiane,

      Se o correto era apresentar balanço de 2018 a diligência fora realizada de forma equivocada, pois não serve para juntar documentos que deveriam ser incluídos anteriormente. A diligência serve apenas a título de complemento. Por exemplo se o licitante tivesse juntado o balanço 2018 sem o termo de abertura ou encerramento. A diligência nã presta para correção de documentos que deveriam ser apresentados em momento anterior.

      Um grande abraço.

  • Boa tarde dr, aconteceu uma situação com nos numa licitação pregao presencial de coleta de lixo de residuos solidos, onde estávamos em 4 participantes, mas um por lei estava coma sua proposta 10% acima da menor proposta e acabou sendo desclassificado, passou se uns dias e voltamos para segunda sessão da licitação que seria as fase de lances, mas ai aconteceu um fato inusitado, o pregoeiro aceitou o recurso da empresa desclassificada onde ela alegava que a nossa empresa estava com atestado falso ( o que nao e verdade) sendo assim, ele decidiu por realizar uma diligencia ate a cidade aonde a nossa empresa presta serviços, sendo assim ele constou que a nossa empresa presta serviços de limpeza urbana, e no seu ver e despacho final impediu a nossa empresa de participar do certame e o pior esta incluindo a empresa desclassificada novamente, o que vc pode me ajudar? desde ja obrigado!

    • Olá Valmir,

      A priori a situação narrada representa um verdadeiro abuso de poder. O caso é delicado e merece ser analisado cirurgicamente.

      Entre em contato conosco através do telefone (11) 3783-8666 ou juridico@conlicitacao.com.br

      Será um enorme prazer contribuir!

      Um grande abraço.

  • Prezado, boa noite!
    Diligência às instalações da empresa vencedora, sem aviso prévio, como medida de ajuda na análise técnica para conclusão de julgamento, representa medida que pode afrontar algum princípio constitucional??
    A Comissão de Licitação seria a autoridade competente a conceder estabelecer os requisitos para esta diligência??

    • Olá Heloísa,

      A diligência “é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo” portanto não vejo qualquer impedimento no caso em questão que possa afrontar alguma garantia constitucional. Agora tudo dependerá do contexto, o que se está diligenciando, qual seu propósito… Enfim é preciso compreender se os fins justificam os meios.

      Um grande abraço.

  • Boa tarde. Numa concorrência após apresentada a proposta de preços, a licitante que teve o menor preço, foi desclassificada porque apresentou planilha de proposta de preços sem desoneração , descumprindo o disposto no Edital. Nesse caso, a comissão pode abrir diligencia para sanar essa falta, diante da licitante ter apresentado a menor proposta?

    • Olá Carmen,

      Conforme reiteradas decisões do Tribunal de Contas entendemos que “A mera existência de erro material ou de omissão na planilha de custos e de preços de licitante não enseja, necessariamente, a desclassificação antecipada da sua proposta, devendo a Administração promover diligência junto ao interessado para a correção das falhas, sem permitir, contudo, a alteração do valor global originalmente proposto.” (Acórdão: 830/2018 – Plenário. Data da sessão: 18/04/2018. Relator: André De Carvalho).

      Um grande abraço.

  • Bom dia! Foi realizada uma diligência pela PREFEITURA que e de um outro estado em uma base de monitoramento em SP a qual prestamos serviços, eles publicaram no site deles o dia que seria realizada a diligência e o local onde seria feita, porém, uma empresa que não paricipou do processo de licitação mas que apenas entrou com uma impugnação, acomponhou esta diligência e também ficou questionando quando a alguns pontos que ela ja havia questionado em uma etapa anterior que foi a prova de conceito. então a questão é em uma diligência feita pela PREFEITURA uma outra empresa pode ir também bem como ficar fazendo apontamentos?

    • Olá Ana,

      Os atos administrativos devem ser públicos, permitindo a participação não somente de licitantes interessados mas também de qualquer cidadão. Deste modo não vejo ilegalidade no fato apresentado.

      Um grande abraço.

  • Bom dia!
    Fizemos uma licitação e, após a entrega das propostas, vimos que a empresa de menor preço não colocou os valores de mão de obra, material e equipamento sem valores separados na carta proposta. Isso é uma exigência do Município, para fins de tributação, e está bem claro no edital. Foi solicitado também uma correção nos tributos do BDI. A empresa retornou a diligência sanando apenas o erro no BDI, não entregando nova carta proposta com valores de mão de obra, material e equipamento discriminados e foi desclassificada. Você acha que o limite de uma diligência apenas é correto? Ou devemos insistir até qua a empresa entregue corretamente o solicitado. Obrigado

    • Olá Lucas,

      O Poder Público deve perseguir o interesse público, os especialistas chamam esse fenômeno de “axioma constitucional”, portanto desclassificar a proposta por erros que podem ser sanados e como resultado obter a proposta mais vantajosa não se mostra alinhado a essa concepção jurídica. O Poder Público deve perseguir, incessantemente o interesse público. O TCU é categórico neste sentido, veja:

      “Erros no preenchimento da planilha de preços unitários não são motivos para a desclassificação de licitante, quando a planilha puder ser ajustada sem majoração do preço global ofertado. ” (Acórdão: 898/2019 – Plenário. Data da sessão: 16/04/2019. Relator: Benjamin Zymler).

      Um grande abraço.

  • Bom dia Dr, estou em uma licitação onde um fornecedor questionou o atestado de capacidade tecnica de outra empresa, sendo que uma empresa forneceu o atestado para a outra e ambas estao participando do referido certame. O fornecedor solicitou que a comissão realizasse diligencia para comprovar a veracidade do atestado. Porem a empresa que forneceu o atestado para a outra, se manifestou via e-mail, informando que ira se pronunciar somente na fase recursal, onde ira apresentar os esclarecimento. Tá correta essa atitude?? Ele não teria que apresentar durante a diligencia os esclarecimentos??? Posso desclassificar a empresa caso ela não envie os comprovantes que a fizeram emitir o atestado a outra empresa???

    • Olá José,

      O caso está mal explicado, a diligência serve justamente para esclarecer dúvidas como essa. O fato da empresa não querer dar explicações coloca em cheque a legitimidade do atestado, por via das dúvidas entendo que a empresa deveria ser inabilitada até que demonstre a veracidade do documento já que optou por se posicionar somente na fase recursal e na hipótese de provar a veracidade habilite-a novamente.

      Um grande abraço.

      • Boa noite!

        Seria inabilitada baseado em que? A diligencia não é apenas ato para sanar duvidas, se não ficar comprovado a falsificação/ilegalidade do ato não teria como provar, lembramos que estamos tratando de direito administrativo, podemos exigir apenas o que esta na lei.

        Vejo diligencia como um afronte, onde a lei perde a eficiência e permite atos discricionários ao Adm. publico.

        Falta normas para isso, qual o prazo para as empresas cumprirem as diligencias? Em caso de não conseguir atender alguma das diligencias outras não poderiam ser feitas?

        Muito poder de decisão ao pregoeiro.

        Abraço.

        • Olá Paulo,

          A diligência é importante e cumpre um papel primordial, não podemos confundir seu uso inadequado com a ineficiência deste dispositivo.

          Afinal qualquer norma ou instituto utilizado incorretamente trarão efeitos negativos e não refletem a vontade real da legislação.

          Um grande abraço.

  • Bom dia,
    Estou participando de uma licitação onde outro fornecedor questionou sobre não apresentar o contrato com o engenheiro, item que não estava pedindo no edital, como eu deveria prosseguir para uma contrarazão?

    • Olá,

      Se não há exigência no edital isso não pode ser aceito como motivo para inabilitação. Siga essa linha de raciocínio.

      Um grande abraço.

  • Pedro, boa noite! Em pesquisas encontrei seus comentários e ficarei grato com sua opinião no meu caso.

    O TCU na decisão do acórdão (v.g. Decisão 739/2001 – Plenário; Acórdão 597/2007 – Plenário, deixou claro que nota fiscal não pode ser solicitada junto ao atestado no edital, logo ele entende que pode a Adm. publica fazer diligencias, mas não solicitando Notas fiscais, entendi correto?

    Estou passando por diligencia, mas em sua diligencia a pregoeira solicitou as notas em um prazo de poucas horas o que me inviabilizou apresentação das notas que não foram solicitadas no edital e minha obrigação inicial é com o fisco e não com este cliente publico.

    Qual sua opinião sobre o fato.

    Obrigado.

    https://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A14DB4AFB3014DBB2AD1C90908&inline=1#:~:text=%C3%89%20indevida%20a%20exig%C3%AAncia%20de,30%20da%20Lei%208.666%2F1993.

    • Olá Paulo,

      A decisão do TCU diz respeito a exigência da nota fiscal junto com o atestado, como regra do edital. Isso porque a lei não autoriza a exigência da nota fiscal como um documento de qualificação técnica. Todavia, para fins de diligência, quando houver dúvidas sobre o atestado apresentado, seja com relação a sua veracidade ou elementos técnicos omissos no ACT ele pode sim ser exigido.

      No entanto a Administração deve conceder tempo hábil para envio do documento, não pode estabelecer um prazo exíguo incapaz de ser atendido pelo licitante. Vale mencionar ainda que a Nota Fiscal não é o único documento a ser utilizado em sede de diligência, sendo possível juntar qualquer outro documento que esclareça a dúvida que necessita ser sanada através da diligência como: contrato de prestação de serviço, contato com o emissor do atestado, dentre outros.

      Um grande abraço.

  • olá, boa noite!
    em um processo de licitação, a empresa apresentou em seu orçamento o valor unitário acima do valor de referencia do edital, como também composição diferente do que se pedia na planilha estimativa do Item mencionado, nesse sentindo é correto a comissão de licitações pedir diligência?

    • Olá Flanklim,

      Imagino que esteja se referindo a composição de preços da proposta vencedora, certo? Neste caso, em se tratando da proposta mais vantajosa, a Administração Pública deve oportunizar a readequação da planilha desde que não aumente o valor final já ofertado, demonstrando a exequibilidade ou não da proposta. Somente após a oportunização de readequação é que deve-se avaliar se a proposta será desclassificada ou classificada, diante dos dados corrigidos.

      Um grande abraço.

  • Bom dia, estou com uma licitação para aquisição de baterias, não foi solicitado em edital folder ou ficha técnica, a empresa cadastrou a proposta e não colocou todas as informações em sua proposta mais informa que é 6 voltes e 7,2ha. Nesse caso posso realizar uma diligência junto a empresa via Chat e solicitar que a empresa especifique melhor a descrição do produto ofertado, visto que ela não informa: altura, largura, comprimento e peso?

  • BOM DIA ME CHAMO DIEGO ,MINHA EMPRESA PARTICIPOU DE UMA LICITAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE PEÇAS E MANUTENÇÃO DE VEICULOS FOI FEITO UMA DILIGENCIA EM LOCO SO QUE AS FOTOS FORAM RETIRADAS DO GOOGLE FOTOS E NAO E A DO ENDEREÇO DA EMPRESA E COLOCARAM COMO A EMPRESA NAO EXISTIR COMO PODER SER FEITO PARA JUSTIFICAR

    • Olá Diego,

      Acredito que a empresa deva ter sido inabilitada do certame, certo? Nesse caso você deve recorrer da decisão demonstrando que a empresa existe e que é capaz de executar o contrato.

      Um grande abraço.

  • Bom dia! Me chamo Isabela, gostaria de uma orientação  e esclarecimento, numa licitação que aconteceu, uma empresa,  na habilitação jurídica apresentou somente o contrato social de transformação, sendo que na licitação exige-se:
    Habilitação jurídica, comprovada mediante a apresentação: ( x ) Para pessoas jurídicas: b) em se tratando de sociedades empresárias, do ato constitutivo, estatuto ou contrato social, com suas eventuais alterações supervenientes em vigor, devidamente registrados, acompanhados, quando for o caso, dos documentos societários comprobatórios de eleição ou designação e investidura dos atuais administradores. 

    Nesse caso posso abrir diligência?

    • Olá Isabela,

      Muitos seguem a interpretação literal do dispositivo, argumentando que é “vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. O estudo e o amor a ciência jurídica hoje me traz a percepção de que a interpretação puramente literal é a pior possível.

      Isso porque a interpretação literal pura e simples é reduzida a mero ponto de partida para a interpretação valorativa que exige referência a valores que, muitas vezes acham-se apenas implícitos no texto. A norma jurídica deve ser interpretada em razão dos fins para os quais foi editada, sempre com conexão com o sentido e o alcance dos fatos particulares.

      Portanto, defendo sim a possibilidade de diligência baseado no fato que o documento apresentado é capaz de comprovar a habilitação jurídica da empresa e que trata-se tão somente da complementação do documento originalmente apresentado. Essa é a interpretação mais adequada é que irá de encontro ao interesse público.

      Todavia, você poderá encontrar outras alternativas jurídicas dependendo do caso concreto para que não tenha que entrar numa discussão técnica, como por exemplo não há possibilidade de substituir o documento através do registro da empresa no CRC? Se a modalidade for pregão por quê não recorrer a sanação de falhas?

      Um grande abraço.

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