A ilegalidade da “compensação cruzada” de descontos de multas nos contratos administrativos

Uma das sanções clássicas elencadas na legislação licitatória há décadas é a multa contratual, que pode ser moratória e compensatória.

Já tivemos a oportunidade de conceituar multa como sendo:

“penalidade de efeitos internos que não repercute suas sequelas para fora da relação contratual, desdobra-se em duas espécies: a multa moratória, devida em razão do atraso injustificado na execução do contrato, e a multa punitiva, aplicável em caso de inexecução parcial do contrato, bem como nas demais hipóteses em que a lei assim determinar.” (PARZIALE, Aniello. As sanções nas contratações públicas: as infrações, as penalidades e o processo administrativo sancionador. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 227).

Imposta a sanção administrativa, ao fim do processo sancionatório, onde sejam assegurados os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da revisibisivilidade da decisão punitiva, inicia-se a fase executória da penalidade caracterizada, no caso da multa, pela pretensão da Administração buscar a redução do patrimônio do apenado.

Com efeito, tanto a Lei fed. n. 8.666/1993 (art. 87, §1º) como a Nova Lei de Licitações (art. 156, §8º) autorizam a Administração sancionadora a descontar o valor da multa da garantia prestada pelo então contratado, quando essa existir.

Isso acontece sem prejuízo da notificação do particular para que o fornecedor, em prazo razoável, recolha os valores arbitrados pela Administração.

No caso concreto, inexistindo garantia prestada na contratação, sendo o valor segurado inferior à monta da multa aplicada ou não recolhendo os valores espontaneamente, admite-se o “desconto” da monta devida de valores disponíveis para pagamento ao apenado na ocasião em que o processo sancionatório foi concluído.

Em hipótese alguma é admitida a “retenção” de valores. Sobre este assunto, já salientamos que:

“Ressalte-se que os dispositivos anteriormente colacionados permitem apenas e tão somente o desconto do valor da multa de eventuais pagamentos devidos em razão da liquidação ao futuro particular apenado e não a retenção. Melhor esclarecendo, tem-se que “desconto” diferencia-se de “suspensão” ou “retenção” de futuros pagamentos devidos pela Administração contratante ao particular apenado dos valores devidos ao contratado – seja no ajuste onde se praticou a infração administrativa punível como multa ou não  –, enquanto não finalizado o processo punitivo visando à aplicação da penalidade em estudo, dada a ausência de fundamento legal para a sua realização. Com efeito, enquanto não finalizado o processo sancionatório, inclusive esgotada a fase recursal, é dever da Administração liberar os pagamentos já liquidados.”(PARZIALE, Aniello. As sanções nas contratações públicas: as infrações, as penalidades e o processo administrativo sancionador. Belo Horizonte: Fórum, 2021, p. 201).

Sem sucesso na realização dos expedientes acima colacionados, não restará alternativa a não ser provocar a procuradoria do órgão ou entidade para que seja ajuizada a cobrança judicial, na forma da lei.

Sendo estas as formas de cobrança da multa permitidas pela Lei, afigura-se ilegal realizar a tal da “compensação cruzada”.

Melhor explicando, ocorre “compensação cruzada” quando observam-se que  dois contratos administrativos, por exemplo, A e B foram celebrados com a mesma contratada.

Caso no “Contrato A” ocorra a aplicação de multa, por exemplo, em razão de inexecução contratual, não tendo garantia nem créditos existentes a serem recebidos, a multa é descontada do “Contrato B” que apresenta saldo existente a ser pago pela Administração.

Em nosso sentir, tem-se que tal comportamento violento da Administração Pública é ilegal, haja vista não estar autorizado pelas normas gerais de licitação.

Com efeito, se o desconto de recebíveis no mesmo contrato é autorizado, a glosa em contrato estranho também deveria ser objeto de permissão expressa pela Lei, o que não existe.

A matéria sancionatória não comporta interpretação ampliativa, mas apenas e tão somente restritiva, o que não vem sendo observado por algumas administrações, que acabam por gerar problemas no fluxo de caixa de um contrato alheio ao ajuste problemático.

Como bem fixa o TJ/SP a “Interpretação diversa conduziria ao reconhecimento de uma vantagem desproporcional conferida ao ente público e, mais, importante lembrar que por se tratar de regras de direito sancionador, sua interpretação deve ser realizada de forma restritiva e não ampliativa.” (TJ/SP – Apelação n. 1031475-94.2020.8.26.0053)

O eg. Tribunal de Justiça de Justiça do Estado de São de Paulo, vem reiteradamente rechaçando este tipo de comportamento estatal:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. COMPENSAÇÃO DE VALORES. Objeto da impetração. Reconhecimento da  ilegalidade da “compensação cruzada” e anulação dos  descontos realizados nas faturas mensais de contratos  APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS MONITÓRIOS -COMPENSAÇÃO. Ação monitória ajuizada em face de Proguaru e Município de Guarulhos voltada ao recebimento de valores decorrente de pagamento a menor realizado no contrato n° 008/2020, firmado entre a parte autora e a Proguaru. Compensação realizada pela contratante. vigentes e sem quaisquer descumprimentos referentes a  multas aplicada em outros contratos. A legislação que  disciplina a possibilidade de compensação não alberga  expressamente a compensação cruzada. Interpretação  restritiva para permitir a retenção ou desconto em relação  aos créditos derivados do mesmo contrato. Prevalência dos artigos 80, inciso IV, 86 e 87, inciso II e §1º, todos da Lei nº 8.666/93, e o art. 55, § único, do Decreto Municipal nº 44.279/03. Previsões de direito sancionador. Precedentes desta Seção de Direito Público em casos análogos. Sentença reformada.  RECURSO PROVIDO.” (TJ/SP – Apelação n. 1031475-94.2020.8.26.0053)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS MONITÓRIOS -COMPENSAÇÃO. Ação monitória ajuizada em face de Proguaru e Município de Guarulhos voltada ao recebimento de valores decorrente de pagamento a menor realizado no contrato n° 008/2020, firmado entre a parte autora e a Proguaru. Compensação realizada pela contratante.Crédito decorrente de pagamento em duplicidade no contrato n° 007/2016. Demanda julgada improcedente na origem, reconhecida a ilegitimidade do ente público. Apelo da autora. Parcial cabimento. Ilegitimidade corretamente reconhecida. Pessoa jurídica com autonomia administrativa e financeira, que não se confunde com o Município. Compensação, no entanto, que não encontra respaldo no contrato administrativo, tampouco na Lei n° 8.666/93. Legislação permite a retenção e a compensação de valores decorrentes de um mesmo contrato administrativo e, no caso dos autos, a empresa apelada objetiva a retenção de valores atinentes a contratos diversos do aqui discutido. Artigos 80, IV, 86 e 87 da Lei n° 8.666/93 que autorizam a retenção de créditos pertinentes ao mesmo contrato. Compensação que, mesmo se aplicável aos contratos administrativos, exigiria requisitos não cumpridos pela empresa contratante. Controvérsia acerca do crédito, decorrente do suposto 
pagamento em duplicidade. Aparente inexigibilidade do referido crédito. Reforma parcial da r. sentença de primeiro grau. RECURSO PROVIDO EMPARTE.” (TJ/SP – Apelação Cível 1010497-97.2022.8.26.0224; Relator (a): Márcio Kammer de Lima; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; j. 18/10/2022).

CONTRATO ADMINISTRATIVO Retenção de pagamentos devidos pelo Metrô à concessionária em contrato administrativo vigente para satisfazer multa sancionatória aplicada em contrato anterior Impossibilidade: O disposto no §1º do artigo 87 da Lei 8666/93 não autoriza a compensação entre contratos administrativos distintos, ainda que se tratem das mesmas partes. Instituto da compensação que, mesmo se aplicável aos contratos administrativos, exige requisitos não cumpridos pelo Metrô. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido.” (TJ/SP – Apelação / Remessa Necessária 1063058-68.2018.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; j. 01/02/2021).

“Agravo de instrumento Mandado de segurança impetrado contra ato administrativo consistente na retenção de valores de multas aplicadas no  âmbito de contrato diverso, por ocasião do pagamento da fatura mensal Liminar indeferida na origem Ausente previsão legal ou contratual a amparar o ato administrativo Artigo 80, inciso IV, da Lei 8.666/1993 que, ao tratar da rescisão unilateral do contrato pela Administração, é claro ao admitir apenas “retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração” Entendimento aplicável na hipótese de relação contratual em andamento Dispositivos da Legislação Municipal invocados pela parte agravada que não trazem previsão específica autorizando a compensação entre créditos e débitos oriundos de relações contratuais distintas Requisitos para a concessão da medida liminar demonstrados Recurso provido.” (TJ/SP – Agravo de Instrumento 2012010-13.2021.8.26.0000; Relator(a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; j. 24/03/2021).

É necessário, portanto, que tal comportamento seja imediatamente suspenso na fase executória das sanções administrativas, devendo, ainda e se for o caso, a sua previsão ser retirada de regulamento e editais, de modo a evitar a criação de tensionamentos desnecessários e eventuais prejuízos na execução de contratos.

Deixe um comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *