O que não pode ter em um edital de licitação?

Aqui você irá aprender o que não pode ter em um edital de licitação sob pena de impugnação. Leia este artigo até o final, pois aqui você aprenderá:

• O que é o edital?
• O que deve constar em um edital?
• O que NÃO deve constar em um edital?
• O que fazer se o edital contém algum vício?

O que é o edital?

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles:

Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da licitação, vincula inteiramente a Administração e os proponentes.”

O que deve constar em um edital?

A Nova Lei (14.133/21), em seu artigo 25, dispõe sobre o que deve constar em um edital, vejamos:

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Assim, de forma direta não há como se estabelecer, sob a ótica da lei, aqueles elementos que não podem estar contidos no Edital. A esse respeito, apenas por uma interpretação a contrario sensu é que se pode dizer, com algum grau de precisão, aquilo que não pode ser estabelecido pela administração em seus dispositivos. 

Por outro lado, tanto a doutrina quanto a jurisprudência fornecem parâmetros, em que pese não se constituam em fontes formais do direito, mas, tão-somente referenciais importantes, fazem referências quanto a alguns tópicos que não devem estar incluídos no Edital – é sobre isso que falaremos no próximo tópico!

O que NÃO deve constar em um edital?

Vejamos, nas próximas linhas, alguns itens que não podem constar em um edital:

• Cláusulas que direcionam para alguma marca específica sem quaisquer justificativas para tanto;
• Cláusulas subjetivas que dão azo a interpretações distintas, sendo também ambíguas;
• Exigências outras que não fazem parte do rol das condições de habilitação previstas nos arts. 28 e seguintes da Lei n. 8666/93, bem como no art. 40 do Decreto n. 10.024/19;
• Exigências que oneram os restringem a participação de licitações, como exemplo: pagamento para acesso aos editais, exigência de a empresa licitante tenha escritório na localidade onde será realizada a licitação;
• Descrição insuficiente do objeto;
• Também não se pode vedar a participação de empresas em recuperação judicial;
• Vedado também a exigência de números de atestados ou atestados acompanhados de nota fiscal (conforme Acórdão n. 944/2013, Plenário do TCU).
• Também deve ser vedada a exigência de obrigatoriedade de visita técnica. 

Além disso, é importante destacar que o artigo 5 da Lei 10.520/02 veicula alguns impedimentos à Administração Pública que devem nortear, naturalmente, a elaboração do Edital. 

Assim, com base neste dispositivo legal, o Edital não pode conter: 

• garantia de proposta; 
• aquisição do edital pelos licitantes como uma condição para participação no certame; 
• pagamento de taxas ou de emolumentos, salvo os referentes ao fornecimento do edital, que, por sua vez, não podem ser superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

O que fazer se o edital contém algum vício?

Numa situação como essa é indispensável que o licitante exerça, tempestivamente, o seu direito de impugnação ao edital, expondo para a Administração Pública, de forma cuidadosa, os motivos pelos quais entende que a cláusula prevista deve ser excluída. 

Para tanto, deve ser observado o prazo de até 3 dias úteis antes da data da abertura do certame (art. 164). 

E se a impugnação for rejeitada? 

Não haverá outra saída para o interessado senão judicializar a questão, a partir do ajuizamento da ação que entenda mais adequada para a hipótese (mandado de segurança ou uma ação ordinária, com pedido de medida liminar). 

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