No artigo de hoje falaremos sobre o que é o empate ficto, quais são os critérios para definir se houve ou não uma condição de empate durante o certame licitatório e explicaremos como funciona no pregão eletrônico.
Se quiser aprender tudo isso, fique com a gente e acompanhe a leitura!
O que é empate ficto?
Resumidamente, empate ficto é uma situação onde, durante a disputa de preços, ocorre um empate fictício entre os preços ofertados por uma grande empresa e os de uma pequena empresa.
Trata-se de um dos muitos benefícios que são concedidos aos pequenos empresários a fim de garantir igualdade de oportunidades para todos. Se quiser saber mais sobre quais são essas vantagens, leia este artigo.
Chamamos de empate fictício, pois os preços em disputa podem não ser idênticos. Por exemplo, é possível o empate em um contexto onde uma Micro Empresa oferece um preço maior do que o de uma grande empresa.
Como funciona o empate ficto no pregão eletrônico?
Assim estabelece a Lei Complementar 123/2006:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Em outras palavras, suponhamos que durante um pregão eletrônico, na fase de lances, uma grande empresa tenha oferecido o menor valor com a proposta de R$100.
Numa situação normal ela seria declarada vencedora, mas acontece que uma pequena empresa ofereceu o preço de R$102, ficando dentro do limite de 5% superior ao menor preço.
Assim sendo, o pregoeiro declara o empate ficto e é concedido um prazo de cinco minutos para que esta pequena empresa cubra o menor preço. Se ela não quiser, não é obrigada, mas a oportunidade tem que ser concedida.
Se mais de uma microempresa ou empresa de pequeno porte estiver participando daquele certame, esta mesma chance será concedida a todas que estiverem dentro do limite de 5% superior em relação ao menor preço, neste caso até R$105.
Como funciona o empate ficto nas outras modalidades?
Não muda muito, apenas a faixa de preço, pois enquanto no pregão é de 5%, nas outras modalidades concede-se este benefício até o limite de 10%.
Ficou com alguma dúvida?
Estamos à disposição para responder quaisquer dúvidas.
Conte sempre com a gente!
Um grande abraço e ótimos negócios!
21 Comentários
Bom dia, no caso de a empresa EPP/ME ficar em terceiro lugar e a primeira for uma empresa EPP, mas durante o julgamento ela n]ao e classificada por qualquer razão. A empresa em segundo lugar é convocada, mas ela é uma empresa de grande porte. Sendo assim a 3º mais bem colocada é EPP/ME e tem um preço que não ultrapassa o 5% da segunda mais bem colocada. A 3ª empresa terá o benficio do desempate ficto? fico no aguardo de uma resposta. Obrigado
Olá Luigi,
Que ótima pergunta — e bastante relevante para quem atua nas licitações públicas como ME ou EPP.
Sim, a terceira colocada (ME/EPP) poderá usufruir do benefício do empate ficto previsto na Lei Complementar nº 123/2006, desde que preenchidos os requisitos legais.
Vamos esclarecer ponto a ponto:
📌 O que diz a Lei Complementar nº 123/2006?
O art. 44 da LC 123/2006 garante o tratamento diferenciado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas. Já o art. 45 trata do chamado “empate ficto”, ou seja, quando uma ME ou EPP tem o seu preço até 5% superior ao da melhor proposta de uma empresa que não seja ME ou EPP, ela poderá exercer o direito de cobrir o valor da melhor proposta e ser contratada.
✅ Aplicação nas desclassificações e inabilitações
Sempre que uma empresa melhor colocada for desclassificada ou inabilitada, é necessário reavaliar o cenário entre os remanescentes para verificar se alguma ME/EPP está dentro do limite de 5% em relação à nova primeira colocada que não seja ME ou EPP.
Ou seja, no seu exemplo:
A primeira colocada (EPP) foi desclassificada.
A segunda colocada é de grande porte.
A terceira colocada é uma ME ou EPP com preço até 5% superior ao da empresa de grande porte.
👉 Nesse caso, a terceira colocada passa a ter o direito ao benefício do empate ficto, podendo ofertar valor igual ao da segunda colocada e, se assim o fizer, será considerada vencedora.
Um grande abraço e ótimos negócios!
Estamos participando de licitação na modalidade de Concorrência (técnica e preço). Somos ME.
A empresa que venceu não é ME, tirou a maior nota somando técnica e peço, porém seu preço é maior que nosso. Nosso preço foi de R$2.250.000,00 e da outra empresa foi de R$R$ 2.424.693,20. Nesse caso seria considerando empate ficto? E se tivermos o direito de dar um lance final, que valor tomamos como referência para ganhar? Visto que o preço da empresa é maior que o nosso. Seria o menor valor ofertado entre todos os participantes? O valor que nos permitisse chegar a mesma nota que a deles?
Olá Fátima,
Ótima questão! Como se trata de uma Concorrência (Técnica e Preço) e sua empresa é Microempresa (ME), é importante entender como funciona o empate ficto no contexto da Lei Complementar nº 123/2006.
1. Sua empresa tem direito ao empate ficto?
Sim! De acordo com o Art. 44, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, sua empresa pode ter direito ao empate ficto, desde que o preço da ME ou EPP seja até 10% menor que o da empresa vencedora.
No entanto, ainda há outra questão importante: o critério de desempate no julgamento técnico.
2. O que acontece se o empate técnico for considerado?
Se o critério do edital for o somatório de técnica + preço, e a outra empresa tiver atingido maior nota final, o empate ficto não se aplica diretamente. Porém, se a pontuação técnica for muito próxima e o critério de desempate considerar o menor preço, sua empresa pode ser convocada para cobrir a oferta.
Aqui entram duas possibilidades:
✅ Se o edital permitir uma fase de lances entre os melhores classificados, sua empresa pode ser chamada para cobrir a oferta da concorrente.
✅ Se o critério final considerar apenas a nota final (técnica + preço) e não houver desempate automático por preço, então sua empresa não terá direito ao empate ficto.
3. Qual valor considerar se tivermos direito ao lance final?
Se sua empresa for chamada para dar um lance final, o valor correto a ser tomado como referência depende do critério estabelecido no edital.
Se o critério permitir cobrir a proposta vencedora, então o valor deve ser qualquer montante menor que R$ 2.424.693,20.
Se houver necessidade de empatar a nota final (técnica + preço), então sua empresa precisaria calcular o menor preço que permitisse igualar ou superar a nota da concorrente.
O ideal aqui é analisar o edital, verificando como se dá o critério de desempate e qual o peso exato da nota técnica.
Conclusão
Se o edital prever desempate considerando o menor preço ou permitir lance final, sua empresa pode ter chance de cobrir a oferta.
Um grande abraço e ótimos negócios! 🚀
Bom dia na verdade, no meu entendimento, nem deveria ser permitido o beneficio da lei 123 haja vista ser uma licitação que privilegia a técnica. Mas, Conforme o Decreto nº 8.538/2015, nas licitações do tipo técnica e
preço, o empate deve ser aferido considerando-se o resultado da
ponderação entre técnica e preço, facultando-se à microempresa ou
empresa de pequeno porte melhor classificada a possibilidade de
apresentar proposta de preço inferior. Nesse contexto, questiona-se a operacionalização do chamado “empate
ficto” quando a classificação final decorre da conjugação de notas
técnicas e de preço. Em tese, seria possível que uma microempresa ou
empresa de pequeno porte com nota final até 10% inferior à de uma
empresa de maior porte pudesse apresentar nova proposta de preços e,
ao reduzi-la, superar a pontuação final da concorrente, sagrando-se
vencedora. Tal situação parece tensionar a lógica da licitação do tipo técnica e
preço, especialmente nos casos em que o edital estabelece pesos mais
elevados para a técnica (por exemplo, 70% técnica e 30% preço),
podendo o certame ser decidido predominantemente por redução de preços
em momento posterior, o que mitigaria a relevância do julgamento
técnico.
Diante disso, indaga-se:
a) Qual a interpretação mais adequada acerca da fase recursal nos
procedimentos com inversão de fases, especialmente quanto à
possibilidade de dupla fase recursal;
b) Como deve ser tratada a hipótese de retorno de licitante ao certame
após provimento recursal quando já encerrada a etapa de lances;
c) De que forma deve ser aplicado o tratamento diferenciado às
microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações do tipo
técnica e preço, particularmente quanto ao empate ficto;
d) Se há entendimento no sentido de que o tratamento favorecido possa
ser afastado ou aplicado com metodologia própria compatível com a
natureza desse tipo de julgamento.
OBS: utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço, sendo assim não há possibilidade de etapa de lances, conforme foi citado em alguma hipótese acima
Olá César,
Sobre o empate ficto em técnica e preço:
De fato, o benefício da LC nº 123/2006 (arts. 44 e 45), regulamentado pelo Decreto nº 8.538/2015, também pode ser aplicado nas licitações do tipo técnica e preço. No entanto, ele se limita à redução do preço, sem qualquer alteração da proposta técnica (art. 5º, §3º do Decreto).
Isso gera justamente essa tensão que você mencionou: em alguns casos, a redução de preço pode impactar a nota final e relativizar o peso da técnica. Ainda assim, a regra geral é a aplicação do benefício, salvo quando houver justificativa técnica robusta para afastá-lo no edital.
Respondendo objetivamente seus pontos:
a) Fase recursal
Na Lei nº 14.133/2021, é possível haver duas fases recursais (julgamento e habilitação), especialmente com inversão de fases, garantindo contraditório e ampla defesa.
b) Retorno ao certame após recurso
Se o recurso for provido, o licitante pode retornar ao certame, mesmo após fases já encerradas. Nesse caso, há readequação do procedimento, sem reabertura de disputa.
c) Empate ficto na técnica e preço
Aplica-se, sim, desde que a ME/EPP esteja até 10% acima. A nova proposta altera apenas o preço, mas pode impactar a classificação final ponderada.
d) Possibilidade de afastamento do benefício
Sim, há situações em que o tratamento diferenciado pode ser afastado com base:
Na natureza do objeto da licitação, por exemplo, quando a técnica é fator preponderante e inviabiliza a redução de preços como fator decisivo.
Na existência de legislação local ou edital que restrinja ou moldure o benefício para preservar o equilíbrio do critério técnico.
Ainda, conforme orientações do Tribunal de Contas da União e argumentos doutrinários, não se pode permitir que o benefício acabe por suprimir ou desvirtuar a importância da técnica, o que implicaria descumprimento da finalidade do julgamento técnico e preço.
O tratamento diferenciado deve ser interpretado de modo compatível com a característica do certame, podendo inclusive ser afastado quando contradizer fundamentos legais, os princípios da isonomia e da competitividade, particularmente em licitações com forte ênfase técnica.
Ponto importante que você destacou:
Não há etapa de lances nesse critério, conforme a Lei nº 14.133/2021. Portanto, o empate ficto ocorre de forma pontual e formal, sem transformar o processo em disputa aberta.
Na prática, o segredo está no edital: é ele que vai definir se o benefício será aplicado de forma integral ou ajustada à realidade da contratação
O empate ficto serve tanto para a fase de lances quanto para a fase classificatória? por exemplo caso a arrematante que é ME-EPP seja inabilitada, sou obrigado a convocar a empresa ME ou EPP que estaja com suposto valor de empate ou sigo a ordem classificatória normal do certame?
Olá João,
O direito de preferência deve ser aplicado sempre que houver a desclassificação ou inabilitação de um licitante. Se não for dessa forma o direito de preferência perde seu propósito, afetando diretamente sua finalidade. Considere por exemplo o caso em que a licitante mais bem classificada após a etapa de lances tenha inserido um preço inexequível, equivocadamente, e as próximas posições com valores reais exista uma situação de empate ficto entre o segundo e terceiro colocado, a preferência instituída pela Lei 123/2006 será prejudicada por uma proposta “irreal”, sem lastro.
Um grande abraço.
Nesse caso, o desempate fi to deve ocorrer várias vezes, a cada desclassificação/inabilitacao? A primeira proposta entrou em desempate fictício, devo oportunizar a todos que se enquadra. A próxima proposta entrou em desempate, oportunizar novamente. Oportunizar os mesmos licitantes várias vezes q for?
Olá Dowel,
Exatamente, a cada desclassificação ou inabilitação deve-se avaliar o intervalo de preços entre os licitantes para oportunizar o beneficio.
Um grande abraço.
Por favor:
Existe Empate Ficto com MEs ? A diferença entre a primeira colocada para a segunda é de apenas 3,632% é considerado empate ?
Olá James,
Essa regra está descrita na Lei Complementar 123/2006 que estabelece o seguinte:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Um grande abraço.
Boa tarde,
Quando acontece o empate ficto após o termino da fase de lances exemplo
1 – Dia 1 as 9:00 iniciou-se e 9:27 encerrou-se o pregão eletronico.
2 – Dia 2 o arrematante 1 foi desclassificado as 14:23 e no mesmo dia o 2º colocado ficou como arrematante do lote em situação de impate ficto com o 3º colocado que as 15:49 questionou o pregoeiro sobre seu direito e foi ignorado no momento.
3 – Dia 3 as 15:10 foi realizado novo quetionamento apontando a lei complementar 123/2006 artigo 3º
4- Dia 8 as 9:10 a empresa questiona novamente e é ignorado pelo pregoeiro novamente, somente as 14:24 desse dia o pregoeira avisa pela plataforma que em 30 minutos abrira oportunidade para epp dar o lance em 5 minutos.
levando mais de 1 semana para avisar em um horario aleatorio que em 30 minutos teremos 5 minutos para dar lance ??? não teria que avisar com maior antecedencia ?
Olá Cristiane,
É preciso compreender o que ocorreu na sessão pública, não houve aviso sobre a retomada da sessão?
Esse é um desafio, como boas práticas e visando evitar perda de negócios e eventuais penalizações o ideal é ter o monitoramento de chat.
Veja como essa funcionalidade pode te ajudar:
Monitorar Chat
Um grande abraço.
FIquei na duvida no seu exemplo. Se a microempresa não conseguir chegar aos 100 reais e manter a sua proposta com o valor de 102 e não tiver mais nenhuma pequena empresa. Ela ganha o item ou o fornecedor que ofereceu os 100 reais que ganha?
Olá Renata.
Ganhará quem ofertou o menor valor, neste caso a empresa que ofertou R$100,00. O empate ficto dá o direito à ME ou EPP cobrir a melhor oferta, essa vantagem deve ser usada de maneira estratégica.
Na prática a ME e EPP sabendo dessa vantagem ao desconfiar estar brigando com uma empresa de médio ou grande porte, pode não ofertar seu menor preço e utilizá-la somente após o encerramento da disputa como uma “carta na manga”.
Um grande abraço.
E quando aplica-se a regra do parágrafo 2o, do artigo 45 da Lei 123/06 ???
Também não consigo entender muito bem esta regra: se a menor proposta inicial (antes de iniciada a fase de lances) é de uma microempresa e no final da fase de lances ela está empatada “ficta” ainda assim tem direito ao desempate em seu favor ?
Olá Eliana,
Sim deverá ser concedido direito de preferência considerando o empate ficto.
Um grande abraço.
A dúvida que eu fique sobre o empate fictício é o seguinte: se a empresa tinha condições de cobrir o lance do primeiro colocado, porque não fez antes? não entendi. Porque entende-se que se ele não cobriu o preço é porque não podia baixar mais. Fiquei um pouco confuso sobre isso.
Olá Alex,
Geralmente a ME ou EPP faz isso por estratégia, para não ter que chegar no menor preço, conseguindo assim mais lucratividade. Por esse motivo as empresas de médio e grande porte devem estar atentas nessa diferença de preços.
Um grande abraço.
Pedro Luiz, ia fazer exatamente o mesmo questionamento e que vc já respondeu. Um amigo meu participou de uma licitação de transporte escolar aqui na cidade, ele é ME e a empresa que concorreu com ele não tinha esses benefícios da lei, porém, ele e nem eu sabia direito dessa questão do empate ficto, e creio que nem o representante da empresa grande. Sei que no final, o valor do km rodado numa determinada linha, vou arredondar, na casa de R$5,00 e o dele ficou em R$5,05. Ele achou valor abaixo de R$5,00 pra cobrir muito baixo e resolveu não exercer a oportunidade de baixar o valor da empresa grande, mas se soubesse disso e usa-se estratégia, podia ter parado os lances lá quando deu o valor de R$5,55 e o concorrente ofereceu R$5,50, nesse caso ele poderia depois cobrir esse valor por R$5,49 e o concorrente nesse caso nem podia mais baixar o preço.