Uma Copa para uma nova licitação?

Por Carlos Ari Sundfled e Mario G. Schapiro
Promulgada este ano, a propalada lei de licitações que cria o RDC, regime diferenciado de contratações públicas para a Copa do Mundo e Olimpíada (Lei 12.462/11) tem sido bastante criticada e dois aspectos têm chamado a atenção: a maior discricionariedade concedida ao Estado para desenhar os editais de licitação e, principalmente, o suposto caráter sigiloso dos valores das contratações. Por essas e outras razões semelhantes, o RDC tem sido entendido pelos críticos como uma espécie de lei de ocasião, formulada às pressas para permitir, a qualquer custo, a realização da Copa de 2014 e da Olimpíada de 2016. Essa é uma leitura intuitiva e verossímil, principalmente se se levar em conta a tônica dos noticiários e a desconfiança com que são analisados os negócios públicos.

No entanto, por incrível que pareça, a ordem mais interessante dos fatores parece ser inversa: não é o RDC que veio para salvar a Copa do Mundo, mas a Copa do Mundo que se colocou como uma janela de oportunidades para uma necessária reforma da lei de licitações – a lei 8.666. Na realidade, o RDC é positivo.

O sigilo dos orçamentos é dispositivo entendido como uma boa prática de governança por entidades como a OCDE

Promulgada em 1993, a famosa lei 8.666 teve a intenção de regular à exaustão as compras governamentais. O resultado foi a criação de procedimentos licitatórios excessivamente burocráticos, mediados por uma quantidade exagerada de recursos e que, na maior parte das vezes, nem evita os conluios e nem garante os melhores contratos. Perde-se dinheiro público em diversos ralos: nos procedimentos excessivamente formalistas e na corrupção, que costuma acompanhar os controles inapropriados.

Para se ter uma ideia do porte das inadequações, uma concorrência pública não leva menos do que 90 dias. Isso sem contar, evidentemente, a possibilidade de recurso ao Judiciário, a qualquer tempo. Parte dessa demora exagerada deve-se a dois fatores. O primeiro é o prazo excessivamente longo exigido entre a publicação de um edital e a entrega dos documentos de habilitação e de proposta comercial.

Em concorrências, qualquer que seja o objeto, esse prazo é no mínimo de 30 dias. O segundo fator deve-se ao procedimento em si: antes de examinar a proposta comercial (preço oferecido), analisa-se os documentos de habilitação de todos os postulantes. Aqueles que, porventura, vierem a ser considerados inabilitados podem recorrer e todos os demais licitantes podem se manifestar sobre esse recurso. Isso leva pelo menos 10 dias úteis, sem considerar o tempo de julgamento de tais recursos. Resultado: os órgãos públicos perdem um tempo enorme discutindo com candidatos que sequer podem ter uma proposta comercial satisfatória.

Essas e outras amarras da lei de licitações têm sido administradas de maneiras diferentes no país. Setores com recursos de poder têm conseguido, legalmente, fugir da lei 8.666. Entre 1994 e 2011, a lei 8.666 foi reformada pontualmente seguidas vezes para introduzir novos motivos de dispensa de licitação. Isto é, ano a ano, novos fatos ou circunstâncias têm sido introduzidos na lei 8.666 para justificar contratações sem licitação. Além disso, entidades governamentais importantes também conseguiram a sua salvaguarda. A Petrobras e a Anatel, por exemplo, foram autorizadas por leis especificas a ter regras próprias de licitação. Por que será?

Diante disso, o RDC não parece um erro, mas um acerto. Parece ser uma lei de licitações cujo objetivo é permitir melhores caminhos de contratação para a Administração Pública. Para isso, conta com expedientes já testados e que têm se mostrado satisfatórios, tais como: o sigilo dos orçamentos, a inversão de fases e, finalmente, modelos contratuais menos enrijecidos, como a contratação integrada.

O sigilo dos orçamentos, que tem recebido a maior quantidade de críticas, é na verdade um dispositivo entendido como uma boa prática de governança por entidades internacionais, como a OCDE. Ao não apresentar preços de referência nos Editais, a Administração induz os licitantes a uma maior disputa. Os valores dos contratos são tornados públicos apenas após o encerramento da licitação.

A inversão de fases é das medidas mais óbvias. Por que despender recursos examinando a documentação de candidatos que não são competitivos comercialmente? Pelo RDC, só o licitante vencedor terá a sua documentação de habilitação examinada. Esse modelo já existe desde 2001, para as licitações na forma de pregão.

A experiência do pregão, aliás, deu ensejo a três outras inovações incorporadas pelo RDC. A primeira, é a possibilidade de disputa por lances, permitindo assim uma maior competição entre os licitantes. A segunda, são prazos mais curtos de convocação dos interessados: em vez dos 30 dias, previstos pela 8.666, o RDC apresenta prazos que vão de 5 dias úteis a 15 dias úteis (para as disputas de menor preço). A terceira inovação decorre da inversão de fases: há somente uma fase de recursos, ao final do processo. Passados dez anos de boas avaliações da lei do pregão, que é utilizado apenas para aquisição de bens comuns, esta é uma boa oportunidade para se estender estes procedimentos para outras contratações públicas, como as obras e serviços de engenharia.

Finalmente, um último ponto a destacar na lei do RDC é a possibilidade da contratação integrada. Trata-se de uma forma de contratação que tem sido utilizada com êxito pela Petrobras. Com esse dispositivo, a administração transfere todo o ônus da formulação e execução da obra ao particular, incluindo o projeto básico, o executivo e a obra em si. A expectativa parece ser a de ganhar tempo e poupar recursos.

Enfim, o RDC é imune a riscos e blindado contra a corrupção? Não. Mas a aposta em uma lei menos formalista não parece ser uma aventura. As suas inovações decorrem de boas experiências da administração pública e também das más experiências proporcionadas pela lei 8.666. A atual configuração das contratações públicas não é satisfatória. Bem por isso, projetos piloto como RDC são bem vindos. Que a Copa sirva ao menos como uma janela de oportunidade para uma boa reforma da gestão pública.

Carlos Ari Sundfled é professor na Escola de Direito da FGV-SP e presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público

Mario G. Schapiro é professor doutor em tempo integral na Escola de Direito da FGV-SP

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