Poucas explicações para muitas dúvidas

O edital de concessão da Companhia de Saneamento da Capital (Sanecap), lançado dia 3 de novembro, foi apontado como sendo cheio de falhas por pessoas públicas e sindicalistas além do Ministério Público do Estado (MPE). Analisado pela assessoria jurídica do jornal Circuito Mato Grosso, outras dúvidas pairaram.
Todas elas foram publicadas na seção Carta Convite da edição 366, de 3 a 9 de novembro. De lá para cá o veículo tem esperado resposta do procurador do município, Fernando Biral, acerca das questões, o que foi nos repassado esta semana. Confira abaixo as dúvidas e o que diz a prefeitura:
1) A Agência de Regulação que é a responsável por elaborar o edital e definir se haverá concessão por mais 30 anos após as três décadas já previstas por ele, é a primeira dúvida já que, para estar dentro da lei, uma agência dessas, para funcionar teria que ter funcionários concursados. Alguém aí ouviu falar de concurso para prover a existência dessa Agência?
Procuradoria: A responsabilidade pela elaboração do Edital de Licitação é do Poder Concedente e não da Agência Reguladora. A competência da Agência Reguladora está definida na Lei Complementar 252/2011 e não abrange eventual prorrogação do prazo da concessão dos serviços públicos de água e esgotamento sanitário do Município de Cuiabá. O Poder Concedente, nos termos da legislação aplicável e da Cláusula 10 do Contrato de Concessão, é o responsável por definir eventual prorrogação do prazo da concessão. Neste sentido, verificar a resposta à pergunta 4 abaixo.
Nos termos da Lei Complementar 252/2011, foi criada a Agência Municipal de Regulação dos Serviços Públicos de Água e Esgotamento Sanitário do Município de Cuiabá, composta da seguinte estrutura organizacional: (a) Conselho Participativo, órgão de representação e participação da sociedade de Cuiabá na Agência Reguladora; (b) Diretoria-Executiva, composta por dois Diretores, os quais serão indicados pelo Prefeito Municipal, devendo a indicação ser submetida à sabatina e aprovação da Câmara Municipal de Cuiabá; e (c) Ouvidoria.
A Lei Complementar estabelece, ainda, o prazo de 120 dias, a contar da data da publicação da referida Lei, para o Poder Executivo encaminhar Projeto de Lei criando o quadro e fixando o valor da remuneração dos servidores e os valores dos subsídios dos Diretores.
2) O valor do edital (R$ 1000,00) está fora dos padrões. A procuradoria informou que o valor é devido ao grande número de páginas que, num primeiro momento seriam mais de mil. Contudo, o departamento jurídico do jornal baixou o edital pela internet e mandou imprimir numa copiadora da capital e tudo ficou por R$ 230,00. Pelo cálculo da impressão da prefeitura cada folha está valendo R$ 1,73, mais superfaturado impossível.
Resposta: Esse item foi objeto de revisão pela Comissão Especial de Licitação, tendo sido redefinido o valor para a quantia de R$ 100,00 (cem reais). Essa alteração consta na Errata nº 02.
3) Outro problema é com relação ao tempo que os interessados têm para conhecer todo o sistema para avaliar a fim de darem seu preço. Apenas 45 dias! Das duas uma: ou os que vão aparecer interessados já conheciam o edital, ou quem vier se inteirar do sistema de saneamento de toda a capital vai dar um preço “por cima” para depois ver como fica. Se for abaixo do que ele precisa para gerir, terá que investir menos e quem sofre é a sociedade. Se for mais alto, quem paga também é a sociedade. De qualquer forma: vamos pagar. E tem mais, que empresa ‘séria’ arriscaria dar preço em 45 dias? Seriam necessários, pelo menos, seis meses para uma completa avaliação. Fala sério! Só o prazo já torna o edital suspeito.
Resposta: O prazo de 45 dias previsto no Edital para a entrega das propostas está em
conformidade com as disposições do art. 21, parágrafo segundo, inciso “I”, alínea “b”, da Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da administração pública. Em outras palavras, o legislador considerou suficiente e satisfatório o prazo de 45 dias, contados a partir da publicação do Edital, para a apresentação das propostas, na hipótese de licitação sob a modalidade de concorrência, a ser julgada em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa com o de melhor técnica (critério adotado na licitação sob análise, nos termos do Item 7 do Edital).
O critério de julgamento de menor tarifa e melhor técnica visa, sobretudo, priorizar a
sociedade e os usuários, na medida em que a partir do início da prestação dos serviços pela nova concessionária os usuários pagarão uma tarifa menor do que a aplicada pela SANECAP, sendo dever da concessionária adotar, inclusive, melhor técnica para a prestação dos serviços.
Por fim, todas as informações necessárias para a formulação das propostas estão contidas nos anexos do Edital, possibilitando, a qualquer interessado, analisar o conjunto de informações e apresentar a proposta, no prazo previsto no Edital, em consonância com a Lei 8.666/93.
4) Mais uma coisa estranha no edital é o tempo da concessão: 30 anos prorrogável por mais 30 anos. Puxa! Isso são quase duas gerações! Muita coisa pode mudar Portanto, é um prazo que não tem razão de ser já que as tecnologias mudam muito rapidamente com o passar dos anos e o mercado se abre. Sendo assim, não há por que amarrar tudo nas mãos de uma só empresa até 2071. Além disso, tem que haver um cronograma de critérios sobre como a Agência – que é o órgão responsável por conceder mais 30 anos, se for o caso – vai fazer isso. Os critérios devem constar do edital antecipadamente e não depois.
Resposta: O prazo da concessão nos termos do item 152 do Edital e do item 9.1 do Contrato de Concessão é de 30 anos. A Lei 11.445/2007, a qual estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, prevê em seu art. 12, parágrafo segundo, inciso III, que o contrato a ser celebrado com o prestador do serviço de saneamento básico deve conter o prazo de sua vigência, compatível com as necessidades de amortização de investimentos, e as hipóteses de sua prorrogação.
Informamos que o prazo de 30 anos da concessão é compatível com a amortização dos
investimentos a serem realizados pela nova concessionária, bem como a Cláusula 10 do
Contrato de Concessão estabelece as hipóteses de sua prorrogação.
Nos termos da Cláusula 10 do Contrato de Concessão, a exclusivo critério do Poder
Concedente, o prazo da concessão poderá ser prorrogado até o limite de 30 anos, desde que haja o requerimento da concessionária neste sentido, acompanhado não só do Plano de Investimento para o novo período, mas também dos comprovantes atualizados de
regularidade e adimplemento das obrigações fiscais e previdenciárias da concessionária.
A decisão do Poder Concedente a respeito da prorrogação levará em consideração, ainda, a qualidade e regularidade dos serviços prestados, conforme relatórios técnicos apresentados, nos termos da citada Cláusula 10.
Em síntese, a prorrogação do prazo da concessão não é automática e dependerá, exclusivamente, da decisão do Poder Concedente, pautada em dados técnicos dos serviços prestados, nos investimento a serem realizados no novo período da concessão, conforme novo Plano de Investimento, bem como na regularidade fiscal e previdenciária da concessionária à época.
5) Há também o fato de a previsão orçamentária da Lei Orçamentária Anual (LOA)
apresentada na Câmara de Vereadores ter destinado R$ 105 milhões para a Sanecap. Sendo assim, esse valor vai ser transferido automaticamente para a vencedora. Ou seja, a sociedade paga.
Resposta: A previsão orçamentária foi feita em razão de a concessão ocorrer apenas em
2012. Assim, como a Administração Pública necessita, nos termos da lei, de encaminhar para a Câmara Municipal a previsão orçamentária de 2012, a fim de que seja aprovada e, tendo em vista que a concessão ainda não se concretizou e nem irá se concretizar em 2011, é que constou na previsão orçamentária o valor a ser destinado para a SANECAP. Trata-se de cautela do Sr. Prefeito Municipal Chico Galindo, pois, caso ocorra algum imprevisto e a concessão não venha a se concretizar, a SANECAP estará resguardada com essa previsão. Transcorrendo normalmente a concessão, o valor destinado para a SANECAP poderá ser remanejado para outros investimentos, ou, então, fica sem destinação. O importante é garantir, seja através da concessão ou da previsão orçamentária, investimentos para a SANECAP.
6) Mais um problema é que, após a concessão, toda vez que a empresa vencedora for
investir em saneamento é a prefeitura que tem de pagar as desapropriações. Ou seja, se um não mexer o outro não investe e se o outro investe o dinheiro sai de nosso bolso para que a prefeitura mexa. O edital já deveria ter um Plano de saneamento projetado. Assim, a empresa já pagaria por coisas que vai ter de fazer como as desapropriações já que a cidade está com um saneamento muito antigo e, provavelmente, terá que ser renovado. Se isso não for resolvido antes da concessão, o crescimento da cidade vai ficar amarrado e o valor de venda será apenas para ‘apagar incêndios’ de dívidas existentes, sem pensar no futuro do setor. Sendo assim, o ônus já devia ser jogado para a empresa que cogita vencer a concessão.
Resposta: O Município de Cuiabá possui um Plano de Saneamento Municipal de água e
esgotamento sanitário, o qual foi aprovado pelo Decreto 5.066 de 9 de setembro de 2011, que integra o Anexo V do Edital, obedecendo às disposições do art. 9º, inciso I, da Lei 11.445/2007.
O Plano não contempla a previsão de desapropriação de áreas do Município para projetos de saneamento básico. Os investimentos necessários ao sistema de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município não estão relacionados a desapropriações e serão arcados pela concessionária. Esclarecemos, ainda, que nos termos da Constituição Federal, as desapropriações decorrem de Lei específica e não poderiam ser feitas pela concessionária.
7) Outro ponto é a parte do edital que indica uma ‘arbitragem’ a ser definida pelas partes. Isso não pode ocorrer quando se fala de bem público como é a água! Arbitragem só existe em relação societária de empresas que é quando as partes não chegam a um acordo e, juntas, indicam alguém para julgar o caso, que não é a Justiça. Essa arbitragem no caso da Sanecap não pode existir porque fere o interesse público.
Resposta: Este entendimento não está correto. A própria Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, prevê expressamente em seu artigo 23-A a possibilidade de previsão de arbitragem nas disputas decorrentes dos contratos de concessão.
Abaixo, segue a íntegra do dispositivo legal acima citado:
“Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”
Trata-se de meio lícito de solução de controvérsias, com expressa previsão legal para a
solução de disputas em contratos de concessão, cuja decisão tem a mesma força de sentença judicial.
8) Mais um problema do documento é o fato de ter sido pago R$ 1,2 milhão para a pessoa que elaborou o edital. O valor está incluso na conta do valor da Sanecap, o que significa que vai ser pago pela empresa que vencer. No entanto, fica a pergunta: a prefeitura fez licitação para contratar a empresa ou pessoa que elaborou o edital? Como saber se o preço está correto? Só Deus sabe! E a gente quer saber.
Resposta: A Prefeitura publicou na Gazeta Municipal, em junho de 2011, o início do
Procedimento de Manifestação de Interesse Público objetivando a apresentação, por
qualquer interessado, de estudos relativos ao saneamento básico do Município, estimando os custos para a sua realização em até R$1.500.000,00.
A Prefeitura autorizou, em julho de 2011, por meio de publicação na Gazeta Municipal, a apresentação dos estudos à Prefeitura, observando as condições estabelecidas no Edital de Manifestação de Interesse, cujos resultados foram utilizados na elaboração do Edital de licitação. Não houve o pagamento de qualquer quantia pela Prefeitura ao interessado. Nos termos do art. 21 da Lei 8.987/95, o vencedor da licitação deve ressarcir os responsáveis pela elaboração dos estudos utilizados, desde que especificados no Edital. Por esta razão, a inclusão do item 187 no Edital.
Frise-se que os responsáveis pela elaboração dos estudos não foram pagos pela Prefeitura, sendo que o vencedor da licitação será responsável por este pagamento.
Para CMT muito pouco foi explicado
Diante das respostas do procurador Fernando Biral, o departamento jurídico do jornal Circuito Mato Grosso fez uma análise e concluiu  que muito pouco foi explicado, apenas alguns pontos. Confira:
1) Duas questões se colocam. A primeira: como pretendem funcionalizar uma estrutura de fiscalização sem fiscais técnicos e sem uma estrutura burocrática de suporte, mesmo que mínima. E a segunda: a necessidade que tal agência já funcione e acompanhe a licitação, já que suas finalidades institucionais dizem respeito diretamente ao objeto de tal licitação.
2) A publicação de tal errata, em nosso entendimento, implica o necessário reinício dos prazos, já que o início do prazo depende da disponibilidade do edital, e se a disponibilidade diz diretamente ao seu custo máximo quando a própria administração reconhece que o valor cobrado é excessivo.
3) Equivocado o procurador, já que o prazo estipulado pela lei 8.666/93 é o prazo mínimo e não máximo, senão vejamos a dicção legal: “§ 2o  O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:”.
4) É obrigatório que constem as condições objetivas para a prorrogação do contrato e quando se fala em condições objetivas se quer dizer critérios, a qualidade, regularidade, relatórios técnicos e regularidade fiscal e previdenciária não são suficientes para preencher a exigência legal, uma vez que nada definem, veja que adequação e presteza do serviço, bem como manutenção de regularidade fiscal e previdência são obrigações naturais de uma concessionária não servido como critério para justificar eventual prorrogação, bem como a possibilidade de prorrogação implica em eventual melhora da proposta das concorrentes, mas somente se tal não for absolutamente potestativa, circunstância que somente implicará em insegurança jurídica.
Quanto ao prazo necessário para amortizar os investimentos é necessário que se leve em conta estudos técnicos e o procurador declarou tal compatibilidade, mas não identificou o estudo técnico que confere suporte a tal assertiva.
Os advogados do jornal concordaram com as respostas 5 e 6. Quanto a 7) está correta. Desde que haja ressalva que tal mecanismo limitasse aos direitos disponíveis relacionados aos contratos, tal esclarecimento deve constar do edital.
8) O vencedor da licitação pagar o edital significa que o usuário pagará o edital, pois tal custo será incluso no custo da vencedora.
Por Adriana Nascimento
Foto: Mary Juruna

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