Liberar transação em dólar é vital, diz Albino

Clarice Chiquetto

O Brasil precisa liberalizar as transações em moeda estrangeira (em sua maioria feitas em dólar) para baratear o custo dos negócios. A tese é do advogado e jurista Fernando Albino, do escritório Albino Advogados Associados, para quem a medida também reduzira o risco e poderia ser implantada sem a necessidade de mudar a Constituição.
“Como o Brasil está inserido em uma economia globalizada, poder contratar em moeda estrangeira afasta o risco dos contratos”, garante Albino, para quem a medida seria benéfica também para as parcerias público-privadas (PPPs), que ajudou a conceber em São Paulo e das quais é fervoroso defensor.
O jurista fez essas afirmações em entrevista ao programa Panorama do Brasil, apresentado pelo jornalista Roberto Müller e exibido na manhã desta segunda-feira pela TV Brasil. A entrevista será reprisada quinta-feira às 12h30.
Também participaram da entrevista os jornalistas André Camarão, da TV Brasil, e Francisca Fagá, ex-editora de Legislação do DCI. Em seguida, os principais trehcos da entrevista:

Fernando Albino: Mantenho, por uma razão muito simples. O fato de você ter o câmbio liberado não significa que o governo deixe de ter um arsenal relativamente grande de medidas que ele pode tomar em caso de crise. Então, se há crise, você pode estabelecer controle de capital, de importações, e uma série de medidas com relação a investimentos externos. Com 100 bilhões de reservas e com 120 bilhões de reservas projetadas, uma maneira de usá-las sem gastá-las, porque isso é impossível, seria usá-las como um escudo protetor para dar um passo adiante nessa linha da liberalização. Com o Brasil inserido numa economia globalizada, poder contratar em moeda estrangeira afasta o risco cambial do contrato. Porque num contrato você assume diferentes riscos: o risco do contrato propriamente dito, o da margem de lucro, o do negócio. Não se quer que você assuma um risco adicional, o de flutuação da moeda, que leva o contrato para um lado ou para o outro dependendo de algo que está inteiramente fora de seu controle.

Albino: Sim, porque é um risco a menos. Há empresários que não admitem correr o risco do País, porque não conseguem controlá-lo. A liberalização reduziria o risco do País, que só existiria numa situação de crise. E nessas situações haverá mecanismos internacionais para socorrer este país. Nós já vivemos essas situações. Alguns anos atrás, por exemplo, o Brasil teve situações de crise e foi socorrido por instituições internacionais. Acho que chegou a hora de a gente ter um pouco mais de coragem no sentido de dar um passo adiante. Foi isso que defendi.

Albino: Sim, inclusive houve uma mudança recente na linha exatamente de você poder permanecer com seus dólares por algum tempo lá fora em determinadas circunstâncias.

Albino: Sim. Aliás, foi muito solicitado pela Fiesp, por todos os empresários. O que significa isso? Significa que você administra o seu fluxo de caixa. Tenho um fluxo de caixa em dólar a receber, posso ter um fluxo de caixa em dólar a pagar, se uso produtos importados na produção, e com isso me protejo e administro o fluxo da maneira mais racional possível. Se perder, foi porque administrei mal o fluxo de caixa. Então, são avanços para transformar o Brasil realmente em uma economia globalizada. O México já fez isso, apenas para citar um exemplo. E o Chile, de certa maneira, também tem uma economia muito mais liberada.

Albino: Não há necessidade da mudança na Constituição. Haveria necessidade de uma mudança de lei. Porque hoje existe uma lei, que é a 10.192, que é a lei final de um ciclo de leis que proíbem a indexação, da época da inflação, que proíbem a contratação em moeda estrangeira; isso vem de 1933, na época que o Brasil precisava desesperadamente de moeda estrangeira. Essa lei precisava mudar para permitir que as partes pudessem fixar os seus contratos, independentemente do tipo de contrato, independentemente de ser exportação ou não, em moeda estrangeira. Mas há um detalhe: o fato de você estar contratando em moeda estrangeira não significa que você esteja tirando do real o custo forçado, quer dizer, a liquidação da obrigação teria de ser em real. Só que seriam os reais equivalentes à moeda estrangeira na data do pagamento. Mas não significa que você vai liberar o pagamento com moeda estrangeira, porque isso significava que você iria adotar a moeda estrangeira aqui dentro, que é a dolarização. O que o Equador fez, por exemplo.

Albino: Exatamente. É uma possibilidade de indexação. Hoje, na França, posso fazer um contrato em dólar, não precisa ser em euro. No Brasil eu poderia fazer um contrato em euro, não precisaria ser em real. Mas a liberação é o real. Porque na hora que você dolariza, aí sim perde um atributo básico da soberania de um país que é o controle de sua moeda. Os economistas dizem que a moeda tem três funções: reserva de valor, unidade de conta e de liberação forçada de obrigação. Eles dizem que quando você indexa, tem uma unidade de conta em dólar, então o País começa a raciocinar em dólar e você perde o controle de política monetária. Isto era verdade na época em que tínhamos uma inflação muito grande e que a nossa moeda não era uma reserva. Mas hoje não. Eu acho que é ao contrário.

Albino: E com boa aceitação. Então eu acho que esse receio não existe mais.

Albino: Facilitaria muito, porque a parceria público-privada é um dos contratos de concessão. Temos a concessão tradicional, a patrocinada e a administrada. Essas duas últimas são as parcerias público-privadas. Então, são contratos de até 30 anos. Você entra num contrato desse como estrangeiro, muitas vezes com insumos em moeda estrangeira, sem possibilidade de um casamento de moeda, de casar o funding do seu projeto com as suas obrigações, é um fator perturbador neste tipo de contrato. Um exemplo é o expresso aeroporto, um dos projetos que se discutem no Estado de São Paulo no âmbito das PPPs. O expresso aeroporto é basicamente material rodante, trens, e obras civis. As obras civis, feitas em reais, acabaram. A parte mais cara são os trens. Se consigo um financiamento, por exemplo, de um banco japonês, eu, como competidor, como consórcio, para comprar esses trens, esse financiamento vai ser em moeda estrangeira. Entretanto, a minha tarifa é em moeda local. Se eu tenho um mecanismo criativo de fazer um contrato pelo qual eu me proteja da variação da moeda estrangeira, eu me sinto muito mais confortável em entrar num contrato, até porque eu estou entrando num contrato de quinze, de vinte anos. Se não tenho isso no Direito brasileiro começo a pensar um pouco, porque eu tenho de fazer um hedge, esse hedge é muito mais caro, ou eu tenho de correr o risco da variação cambial. Se eu tenho de correr o risco da variação cambial, eu aumento o preço em 30%, que é a maneira de me proteger.

Albino: Antes o processo era assim: um grupo de empresários era sócio do Estado, que tinha uma golden share que controlava essa companhia. Com isso podiam se imaginar uma série de projetos que eram concebidos pelos empresários e eventualmente desenvolvidos pelo Estado. A PPP é um pouco isso, porque você faz uma manifestação de interesse dizendo, por exemplo, que quer fazer uma ponte, apresenta o estudo de viabilidade e se o Estado quiser ele coloca isso em audiência pública, licita, e pode-se fazer a ponte com recursos privados pagos pelo estado ou pela tarifa, o pedágio, que você colocar na ponte. Isso hoje tem uma vestimenta legal, essa é a única diferença. A Lei nº 11.079 vestiu essa parceria público-privada e isso é muito importante porque em Direito a gente costuma dizer que o particular pode fazer tudo aquilo que não esteja proibido pela lei, já o administrador público só pode fazer o que está expressamente autorizado pela lei. Então a Lei nº 11.079 autorizou o administrador público a fazer esse tipo de contrato. Há ainda o problema da garantia, porque como o Estado é o grande devedor nesse processo, devedor no sentido de ter de pagar, então os particulares querem ter certeza, por ser um contrato de longo prazo, que o Estado vai pagar. E para isso eles querem um mecanismo de garantia. Hoje estamos próximos a fazer três: a MG-050, no Estado de Minas Gerais, o emissário submarino no Estado da Bahia, e a operação da Linha 4 do metrô. Na hora que uma dessas emplacar, e será breve, a parceria público-privada desencanta.

A PPP não é privatização, ao contrário, é uma publicização de um determinado serviço e é muito mais interessante do que a terceirização. Na terceirização o Estado contrata um terceiro. A privatização é quando ele pega um ativo do Estado e vende esse ativo. Na parceria público-privada não acontece nada disso. Existe uma sociedade entre o particular e o Estado para desenvolver uma determinada coisa num determinado prazo. Nesse sentido é que é um propósito específico. Então constitui-se uma sociedade de propósito específico e vamos construir o expresso aeroporto e operar durante esses 15 anos. O Estado coloca seu poder, sua regulação, toda a garantia que ele pode dar. E o particular coloca a velocidade com que ele faz as coisas porque ele não tem as amarras do Poder Público. E mais, o particular coloca dinheiro.

Albino: No orçamento brasileiro, menos do que 1%, no caso do federal e um pouco mais, talvez, em alguns estados, é dedicado a investimentos. Então com este dinheiro você não consegue fazer o que a infra-estrutura precisa. Então você usa as vantagens do estado, usa as vantagens da iniciativa privada e, numa linguagem do mercado financeiro, você alavanca essa sua possibilidade de fazer. E o Poder Público tem inteiro controle; se ele quiser, no meio disto, alterar as coisas, desde que faça dentro de determinados critérios, pode. Porque quem tem a concessão é o poder concedente. Portanto, em nenhum momento o privado vai substituir o estado nesse particular.

Albino: Houve duas soluções. Uma para alguns estados, como o Estado de São Paulo, foi criar uma companhia que fizesse a garantia. Para essa companhia foi aportado um determinado capital e a companhia pode emitir debêntures, dar fiança, garantir os pagamentos do estado, o que me parece o mais simples ou o mais rápido. Outros estados, como Minas Gerais, e o Governo Federal, preferiram a criação de um fundo de recursos públicos para o qual também foram alocados determinados ativos do estado, ações, imóveis etc., que garante as PPPs.

Albino: A vantagem da companhia é que ela pode emitir debêntures, abrir capital, é mais flexível. Essa flexibilidade não existe no outro caso. Mas ambos funcionam, na minha avaliação, e portanto aí é uma questão de opção.

Albino: No caso de PPP o mais adequado é a arbitragem. E isso é uma coisa muito interessante, porque a Lei nº 11.079 estimula a adoção da arbitragem. E isso é novamente um avanço, porque a lei reconheceu a possibilidade de o Estado se sujeitar a um tribunal arbitral, o que é um avanço do ponto de vista jurídico.

Albino: A arbitragem foi instituída no Brasil há dez anos. Entretanto, apenas há cinco anos houve uma decisão do Supremo Tribunal Federal considerando a lei constitucional. Mas, além disso, existem determinados bens, determinados direitos, que não podem ser submetidos à arbitragem. Entre eles os chamados ‘direitos indisponíveis’, que são exatamente os direitos públicos. E por isso é que a Lei nº 11.079 é um avanço, porque ela admite a arbitragem para o que seria, digamos, entre aspas, um direito público. Mas, de qualquer maneira, eu acho muito difícil, depois de tudo isso, você ainda ir para o tribunal.

Albino: Existe, principalmente com relação àquelas chamadas medidas urgentes. O problema da arbitragem é este. No caso das medidas urgentes, o árbitro não pode dar uma liminar, e aí você pode recorrer ao Judiciário para esta finalidade da medida urgente. Tem inclusive algumas cláusulas contratuais aonde se ressalva isto: as discussões serão submetidas à arbitragem, porém, em se tratando de medidas urgentes, você pode, eventualmente, recorrer ao Judiciário. Então, a arbitragem sempre tem esse aspecto de não medir a medida urgente.

Albino: Eu acho que agora não porque saiu a última coisa que faltava que era uma resolução do Tesouro Nacional que procura estabelecer os critérios de contabilização da contribuição do Estado para as parcerias público-privadas, dentro da contabilidade pública. Então isso era o último ato que faltava para todo esse instrumental jurídico estar pronto. Então, sob o ponto de vista jurídico está tudo pronto em relação às parcerias. Agora é só uma questão de implementar.

Albino: A vontade política, exatamente.

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