Como ficará o uso do pregão para obras?

Proposta pelo governo em janeiro de 2007, a reforma da lei de licitações está em fase final de tramitação no Senado. Falta apenas a votação pelo plenário. Muitas alterações foram feitas após a aprovação pela Câmara dos Deputados. Se não quiserem criar um entrave aos investimentos públicos, no entanto, os senadores precisam modificar novamente o projeto. Prevalecendo o substitutivo adotado pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), a nova lei tenderá a provocar efeito contrário ao desejado. Em vez de mais ágeis, os processos de seleção de fornecedores de obras e serviços ao setor público, que já são demorados, poderão ficar mais vulneráveis a contestações judiciais e, portanto, a um risco maior de morosidade.

A tramitação do projeto foi marcada pelo embate político entre os que querem e os que não querem limitar a possibilidade de inversão de fases e o uso do pregão nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia. A CAE não foi capaz de fazer uma opção clara o suficiente por uma das duas tendências. Tampouco conseguiu uma solução intermediária que conciliasse de forma coerente as preocupações e argumentos de ambos os lados, todos legítimos. O resultado foi um texto que está suscitando dupla interpretação.

Ao aprovar emenda do senador Francisco Dornelles (PP-RJ), a comissão exigiu que as licitações de obras e serviços de engenharia comecem pela verificação da capacidade técnica e econômico-financeira das empresas. Antes disso, as propostas de preço não poderão ser conhecidas, pois só as pré-qualificadas terão direito a fazer suas propostas comerciais. Isso significa restringir uma das principais inovações do projeto, que é a possibilidade de inversão de fases em qualquer modalidade de licitação. A emenda só permite transferir para o final do processo a análise da regularidade jurídica e fiscal das empresas (inversão parcial).

A grande dúvida é se a exigência de pré-qualificação alcança as licitações de obras e serviços de engenharia que forem feitas por pregão. Atualmente, essa é a única modalidade de licitação em que a disputa de preços já vem antes da análise da condição técnica e financeira dos licitantes – quando esta se faz necessária. A inversão de fases é justamente uma característica que o diferencia das outras modalidades. Outra característica do pregão, espécie de leilão reverso, é que cada licitante pode reduzir seu preço sucessivas vezes, na medida em que conhece o dos demais. O mesmo não ocorre nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite, onde cada empresa só apresenta uma proposta.

O senador Dornelles entende que sua emenda alcança sim o pregão e esse foi um dos motivos de sua proposição, afirma. Já o Ministério do Planejamento, onde se originou o projeto, entende que não, informa a assessora parlamentar do órgão, Adriana Castro.

Texto em debate no Senado tem ponto dúbio

A Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), que representa boa parte do empresariado afetado pelas mudanças, defende a interpretação do senador. Nos debates, a entidade foi uma das que mais batalhou para limitar o uso do pregão e a inversão de fases em licitações de obras e serviços de engenharia. Mas admite que há uma controvérsia, inclusive entre juristas. O vice-presidente da CBIC, José Carlos Martins, conta que, ao consultar profissionais de direito, encontrou interpretações divergentes inclusive entre advogados de um mesmo escritório.

O trecho introduzido no projeto pela emenda de Dornelles faz referência às licitações de obras onde houver inversão de fases, sem especificar a modalidade. Por isso, o senador defende que, mesmo quando a seleção for por pregão, só empresas pré-qualificadas poderão disputar. De outro lado, a assessora do Ministério do Planejamento argumenta que o pregão foi criado por lei específica e não pela lei (geral) de licitações. Não havendo referência específica nem ao pregão nem à lei do pregão, Adriana Castro defende que essa modalidade está fora da exigência criada pela emenda. No seu entendimento, se a comprovação de capacidade técnica e financeira não pode ficar para o final, “não é pregão”. Então, impedir a inversão total de fases, na sua opinião, é o mesmo que proibir o pregão para obras e serviços de engenharia. Adriana interpreta que não é essa a determinação do texto aprovado pela CAE, até porque, em outro trecho, o substitutivo torna obrigatório o uso do pregão nas licitações de até R$ 3,4 milhões.

Se atores tão importantes do debate estão fazendo leituras tão diferentes sobre o que, de fato, foi aprovado pela CAE, os senadores precisam acabar com a dúvida, na votação de plenário. Precisam deixar cristalino, no texto, qual é a regra, afinal. Caso contrário, o que se desenha é um cenário de disputa nos tribunais, capaz de atravancar as licitações de obras de infra-estrutura.

Sem definição clara, os gestores públicos tenderão a adotar a mesma interpretação do Planejamento e a utilizar o pregão tal como esse processo é hoje. Muitos preferem assim porque a inversão de fases confere agilidade às licitações ao dispensar a análise da documentação de todos os licitantes (basta analisar o vencedor).

As entidades empresariais, por sua vez, tenderão a questionar essas licitações na Justiça. O pregão é mais usado hoje para aquisição de bens, embora não seja proibido para obras. A CBIC teme que, se estimular o uso dessa modalidade também em obras, o projeto abra espaço para que empresas aventureiras entrem nas disputas com preços inexequíveis, só para vencer e depois tentar um aditamento do contrato.

Seria hipocrisia não reconhecer que os empresários querem evitar que os pregões derrubem demais os preços. Mas também é preciso reconhecer que preços inexequíveis levam à paralisação de obras públicas, fazendo com que o barato acabe saindo caro.

Muitos gestores públicos rebatem dizendo que deixar essa etapa para o final não significa dispensar a comprovação de capacidade da empresa. O vencedor do pregão pode não conseguir se habilitar à assinatura do contrato, dando lugar ao segundo colocado. Os empresários alegam, por outro lado, que, uma vez conhecido o menor preço, cria-se um constrangimento em desclassificar o vencedor.

Mônica Izaguirre é repórter especial em Brasília

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