Arbitragem e contratos públicos

Por icardo Medina Salla

Cada vez mais a arbitragem vem ganhando novos espaços no Brasil. Desde a criação da Lei nº 9.307, de 1996, e sua declaração de constitucionalidade, em 2001, esse meio de solução de disputas parece estar deixando sua fase de transição, para alcançar a sedimentação no vocabulário jurídico nacional.

Prova disso está na sofisticação do debate sobre o tema travado por gestores da administração pública, que, até pouco tempo atrás, preferiam desviar-se a enfrentar a discussão. Se antes havia desconfiança sobre a compatibilidade do sistema arbitral com contratos administrativos, hoje há entusiasmo e bom esclarecimento sobre sua aplicação.

Essa nova perspectiva ficou clara nas palestras de representantes da administração pública, proferidas no X Congresso Internacional do Comitê Brasileiro de Arbitragem, realizado em setembro. Membros de entidades como a Advocacia-Geral da União (AGU), Anatel, Aneel e Cade demonstraram o prestígio pela via arbitral e absoluta aceitação de seu aproveitamento para saneamento de controvérsias administrativas.

De fato, o Estado pode e deve aproveitar os permissivos legais e utilizar a arbitragem para atingir seus interesses primários, como garantir justiça rápida e efetiva, o que tem sido involuntariamente negligenciado pelo sobrecarregado Poder Judiciário. Esse, aliás, tem sido o entendimento, não só de magistrados como do legislador, que autorizou expressamente o emprego de cláusulas arbitrais em contratos públicos, a despeito de algumas más interpretações do Tribunal de Contas da União (TCU).

Entes públicos empregam a palavra arbitragem de maneira equivocada

Não havendo mais dúvida sobre a adequação do uso da arbitragem pelo Estado, especificamente para cuidar de matérias relativas a direitos patrimoniais disponíveis, resta avaliar como proceder para sua boa utilização. Afinal, por se tratar de um sistema privado de solução de conflitos, pergunta-se: como deve a administração pública executar a contratação de árbitros e de câmaras arbitrais? Licitações seriam ou não exigíveis?

À exceção da nova Lei nº 19.477, de 2011, do Estado de Minas Gerais, a qual ainda merece maiores reflexões, todas as demais, especialmente de lavra federal, silenciam sobre o assunto. Dessa forma, por se tratar de contratação de serviço privado pela administração pública, é que surge a necessidade de se consultar a Lei nº 8.666, de 1993.

Assim, se a arbitragem for ad hoc, isto é, sem a gerência de uma câmara arbitral, bastaria ao administrador contratar os árbitros sem exigibilidade de licitação. Afinal, embora possa haver inúmeros árbitros bem capacitados para cuidar da questão, não existe, verdadeiramente, um mercado concorrencial desse tipo de profissionais. Ademais, a escolha de um de árbitro não pressupõe a observância de critérios objetivos. Ao contrário, ela se funda em escolha subjetiva e eivada de natureza personalíssima, isto é, cabe ao administrador utilizar-se de seu poder discricionário para optar pelo candidato que considerar mais adequado à função.

Se, por outro lado, for escolhida a arbitragem institucional, parece-nos que a prudência seria estabelecer processo licitatório, em momento oportuno, para a contratação de câmaras. Diferentemente do que ocorre com a contratação dos árbitros, não se pode ignorar a competição mercadológica que hoje existe entre os centros arbitrais. De fato, muitas são as instituições, nacionais e internacionais, qualificadas para oferecer uma boa gestão de arbitragens, e que podem, entre outras adaptações, proceder à revisão de seus preços para conferir melhores negócios à administração pública.

É interessante notar que, a partir da contratação de uma câmara arbitral pelo Estado, o instrumento de seleção dos árbitros passaria a ser secundário, do ponto de vista do direito administrativo, pois o regulamento da câmara escolhida pode estabelecer regras de nomeação a serem seguidas por todas as partes envolvidas, inclusive a parte estatal.

Sob outra perspectiva, mas ainda para o aperfeiçoamento da arbitragem envolvendo o Estado, seria indispensável, também, velar pelo bom emprego da terminologia técnico-jurídica. Isso porque alguns entes públicos vêm, de maneira equivocada, empregando a palavra arbitragem quando, em verdade, se referem a processos simplesmente administrativos ou conciliatórios, como é o caso, por exemplo, da Anatel e da Advocacia-Geral da União (Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal), respectivamente. Embora essas entidades tragam iniciativas inspiradoras para a solução de disputas, e que devem mesmo ser fomentadas, o fato é que esses procedimentos não são arbitrais, mas tão somente mecanismos internos e não regulados pela Lei nº 9.307.

Note-se que a precisão terminológica não é um preciosismo, mas um cuidado importante que se deve tomar, para evitar confusões entre operadores e usuários, bem como para reduzir as chances de se criar jurisprudência equívoca e prejudicial, tanto à arbitragem propriamente dita, quanto aos órgãos públicos que dependem de bons procedimentos administrativos.

Ricardo Medina Salla é sócio do escritório Szazi Bechara

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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