Administração pública pode contratar cooperativas

Por Denise Maria Araújo

O objeto desta análise é o termo de conciliação judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho, nos autos do processo  01082-2002-020-10-00-0, da Vigésima Vara Trabalhista de Brasília, em cotejo com a Lei de Licitações. Assim, em princípio, é necessário colacionar um trecho do mencionado termo:

Cláusula Primeira – A União abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles:
a) – Serviços de limpeza; b) – Serviços de conservação; c) – Serviços de segurança, de vigilância e de portaria; d) – Serviços de recepção; e) – Serviços de copeiragem; f) – Serviços de reprografia; g) – Serviços de telefonia; h) – Serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) – Serviços de secretariado e secretariado executivo; j) – Serviços de auxiliar de escritório; k) – Serviços de auxiliar administrativo; l) – Serviços de office boy (contínuo); m) – Serviços de digitação; n) – Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) – Serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) – Serviços de ascensorista; q) – Serviços de enfermagem; e r) – Serviços de agentes comunitários de saúde.
Parágrafo Primeiro – O disposto nesta Cláusula não autoriza outras formas de terceirização sem previsão legal.
Parágrafo Segundo – As partes podem, a qualquer momento, mediante comunicação e acordos prévios, ampliar o rol de serviços elencados no caput.
Cláusula Segunda – Considera-se cooperativa de mão-de-obra, aquela associação cuja atividade precípua seja a mera intermediação individual de trabalhadores de uma ou várias profissões (inexistindo assim vínculo de solidariedade entre seus associados), que não detenham qualquer meio de produção, e cujos serviços sejam prestados a terceiros, de forma individual (e não coletiva), pelos seus associados.
Cláusula Terceira – A UNIÃO obriga-se a estabelecer regras claras nos editais de licitação, a fim de esclarecer a natureza dos serviços licitados, determinando, por conseguinte, se os mesmos podem ser prestados por empresas prestadoras de serviços (trabalhadores subordinados), cooperativas de trabalho, trabalhadores autônomos, avulsos ou eventuais;
Parágrafo Primeiro – É lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relação às cooperativas, seja em relação ao tomador dos serviços, devendo ser juntada, na fase de habilitação, listagem contendo o nome de todos os associados. Esclarecem as partes que somente os serviços podem ser terceirizados, restando absolutamente vedado o fornecimento (intermediação de mão-de-obra) de trabalhadores a órgãos públicos por cooperativas de qualquer natureza.
Parágrafo Segundo – Os editais de licitação que se destinem a contratar os serviços disciplinados pela Cláusula Primeira deverão fazer expressa menção ao presente termo de conciliação e sua homologação, se possível transcrevendo-os na íntegra ou fazendo parte integrante desses editais, como anexo.
Parágrafo Terceiro – Para a prestação de serviços em sua forma subordinada, a licitante vencedora do certame deverá comprovar a condição de empregadora dos prestadores de serviços para as quais se objetiva a contratação, constituindo-se esse requisito, condição obrigatória à assinatura do respectivo contrato.

Do mesmo modo, é necessário trazer a lume o teor do artigo 3º, §1º, I, da Lei  8.666, de 1993, com a redação conferida pela Lei  12.349, de 2010:

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei  12.349, de 2010)

§ 1o  É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no artigo 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei  12.349, de 2010)
Numa análise mais açodada, poder-se-ia concluir que, após a supramencionada alteração da redação do artigo 3º, §1º, I, da Lei 8.666, de 1993, a União estaria legalmente impedida de cumprir o acordo firmado em sede trabalhista, uma vez que, quando do mencionado ajuste, em 05 de junho de 2003, ainda não existia na Lei  8.666, de 1993, qualquer menção expressa à não discriminação, para fins de contratação pública, das sociedades cooperativas.
Entretanto, entendemos não haver qualquer incompatibilidade entre a nova redação do artigo 3º da Lei de Licitações e o que fora acordado nos autos do processo  01082-2002-020-10-00-0, da Vigésima Vara Trabalhista de Brasília – DF.
Em verdade, os fundamentos norteadores da conciliação em tela foram os previstos na legislação trabalhista – nacional e internacional -, e que não toleram cooperativas fraudulentas que visem, tão-somente, a descaracterização do contrato de trabalho, em flagrante burla ao artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, e à recomendação para promoção das cooperativas,  8.1.b, aprovada na 90ª sessão da Organização Internacional do Trabalho – OIT, exemplificativamente. Ademais, não se pode desconsiderar a experiência da Justiça Trabalhista para identificar, à partida, situações onde o que se vê não são genuínas cooperativas de trabalho.
Por sua vez, a legislação sobre contratação pública não tolera diferenciações injustificadas – que apenas pretendam restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório-, pois o norte é a procura da proposta mais vantajosa, o que se satisfaz mediante a maior ampliação da competitividade possível.
Assim, o princípio da concorrência é atualmente a verdadeira “trave-mestra” da contratação pública,tornando os demais princípios corolários ou instrumentos seus ou, se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspectiva concorrencial ou segundo a lógica

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