Exigência de Amostras – O momento da apresentação

Exigência de Amostras

Exigência de AmostrasPERGUNTA:

Pode o órgão exigir a apresentação de amostra antes da entrega dos envelopes.

RESPOSTA:

Inexiste dispositivo na 10.520/02 ou na 8.666/93 que regulamenta a exigência de amostra do objeto a ser contratado. Não há previsão legal, porém devido à constante utilização, tornou-se parte do sistema das compras governamentais.

Todavia, a sua utilização deve ser tida como parcimônia/comedida, a fim de não restringir a competitividade.

A súmula nº 19 do TCE estabelece que a data de apresentação das amostras deverá ser em conjunto com a data da entrega da proposta:

SÚMULA Nº 19 – Em procedimento licitatório, o prazo para apresentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas.

Entretanto, já nas licitações realizadas pela modalidade pregão, tanto presencial como eletrônica, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é de que a amostra deve ser exigida tão somente do primeiro colocado, a saber:

“Se for o caso de apresentação de amostras, afigura-se evidente o descabimento de impor-se a exigência em relação a todos os licitantes. A única alternativa será determinar que o licitante cuja oferta sagrar-se vencedora deverá apresentar a amostra antes da assinatura do contrato. Ou seja, os licitantes terão conhecimento de que, se saírem vencedores do certame, terão de encaminhar imediatamente a amostra do objeto ofertado” (cf. Marçal Justen Filho in Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 2ª ed., Dialética, São Paulo, 2003, p. 116).

A Corte de Contas da União manifestou-se:

A exigência de apresentação de amostras em pregão presencial é admitida apenas na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar
Representação de empresa acusou supostas irregularidades na condução do Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, realizado pela Secretaria Municipal da Educação de São Paulo, com aporte de recursos federais e que tinha por objeto a aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado. Além da realização de pregão presencial em vez de sua forma eletrônica e a ausência de especificação de quantitativos dos itens a serem adquiridos, detectou-se suposta irregularidade consistente na “exigência de amostras de todas as licitantes”. Quanto a esse quesito do edital, a unidade técnica informou que “A jurisprudência consolidada do TCU é no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”. Mencionou, em seguida, deliberações que respaldam esse entendimento: Acórdãos 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009-1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara. O relator, em face desse e dos demais indícios de irregularidades apontados na representação determinou a suspensão cautelar do certame e a oitiva daquele órgão, decisão essa que mereceu o endosso do Plenário. Após a análise das respostas à oitiva realizada, ressaltou a unidade técnica que: “A exigência de amostras a todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados”. Potenciais interessados de cidades próximas a São Paulo ou em outros Estados seriam submetidos a ônus maior, dada a necessidade de envio de representante para apresentar amostra, “quando sequer sabem se sua proposta será classificada em primeiro lugar”. Propôs, ao final, em razão dessa e das outras irregularidades identificadas no edital, a anulação do certame. O relator endossou a análise e as conclusões da unidade técnica. O Tribunal, então, em face dessa e de outras ocorrências, decidiu: a) assinar prazo para que a Secretaria Municipal da Educação do Município de São Paulo adote providências com o intuito de anular o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012; b) determinar a esse órgão também que, caso opte por promover nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012: “(…) observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1.291/2011-Plenário, nº 2.780/2011-2ª Câmara, nº 4.278/2009-1ª Câmara, nº 1.332/2007-Plenário, nº 3.130/2007-1ª Câmara e nº 3.395/2007-1ª Câmara. Acórdão nº 3269/2012-Plenário, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 28.11.2012.

Mais de Outro acórdão:

“AMOSTRAS. DOU de 13.06.2008, S. 1, p. 106. Ementa: o TCsendo o caso, poderáU determinou ao Gabinete do Comandante do Exército que, em certames licitatórios, se limitasse a exigir a apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem adquiridos ao licitante provisoriamente em primeiro lugar, nos termos dos incisos XII e XIII, art. 4º da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 30 da Lei nº 8.666/1993, observando, no instrumento convocatório, os princípios da publicidade dos atos, da transparência, do contraditório e da ampla defesa (item 9.2.1, TC-017.246/2006-5, Acórdão nº 1.113/2008-TCU-Plenário)”.

“12. De fato, não há que se falar em exigência de amostras de todos os participantes do pregão. Nesse sentido, cabe novamente transcrever trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues no TC 001.103/2001-0, condutor do Acórdão n. 1.237/2002-Plenário-TCU, que bem elucidou esta questão:

‘A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes.

 A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração.”

Destarte, entendemos que poderá impugnar o edital.

S.M.J.

Rodolfo André P. de Moura
Consultor Jurídico
juridico@conlicitacao.com.br

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Grupo ConLicitação
Comentários
  • O licitante participou de pregão eletrônico em outro estado. Ganhou e foi solicitada amostra no dia 23. O licitante enviou a amostra no dia 22 por Sedex 10 mas a amostra chegou depois do prazo e o licitante foi desclassificado. Pergunto? A desclassificação procede? Já que a data de envio foi anterior a data de entrega determinada pelo pregoeiro?

    • Olá Cibele,

      É necessário verificar qual foi a regra prevista em edital, pois cabe a este estabelecer as regras de envio da amostra.

      Um grande abraço.

  • Prezado Pedro, em caso de apresentação e aceite das amostras apresentadas, o órgão licitante pode rejeitar as amostras como parte integrante do empenho?

    • Olá Fábio,

      A resposta depende do que foi estabelecido em edital, já presenciei situações em que a amostra passava por processos em que sua utilização era prejudicada em razão dos ensaios submetidos. Agora, se a amostra servir apenas para aprovação visual realmente não fará sentido não aceitá-la para efeitos de entrega na execução do contrato. Avalie as particularidades e as regras impostas pelo edital, já que como a amostra não possui regras legislativas prevalece o que foi disciplinado em edital.

      Um grande abraço.

  • Olá, boa noite.
    Estou avaliando um edital e lá verifiquei que o prazo de entrega das amostras era “imediatamente” quando solicitado. o Edital não previa um dia exato. Neste caso, como funcionaria? dependeria de um carta de comunicação da contratante informando o prazo? caso sim, o prazo pode ser de 24 horas, 48 horas? pra apresentação?

    • Olá Ana,

      A exigência de amostras não possui disciplina legal, mas tornou-se amplamente aceita por estudiosos do Direito Administrativo e reiteradas decisões favoráveis dos órgãos de controle. Como não há lei definindo suas regras é necessário que o edital estabeleça de forma clara e precisa as regras para sua apresentação. Veja:

      “A exigência de amostra ou protótipos deve ser feita apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar, de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório.” (Acórdão: 3130/2007 – Primeira Câmara. Data da sessão: 09/10/2007. Relator: Marcos Bemquerer).

      Portanto, se há dúvidas sobre as regras do edital questione o órgão ou, se for caso, impugne o edital.

      Um grande abraço.

      • Muito agradecida, pela sua Orientação e presteza em responder! Sou assinante do Conlicitação, informação que você nem sabia, e foi tão prestativo em repassar seus conhecimentos! !

    • Olá José,

      Muito obrigado pela consideração, trabalhamos com o propósito de gerar conteúdo que contribua ao universo de vendas ao Governo e ficamos felizes em saber que atingimos este objetivo neste post.

      Um grande abraço e ótimos negócios!

  • Bom dia… Enviei a proposta ofertando exatamente o indicado como referência pelo orgão licitante, mas não enviei o catálogo (era pedido junto com a habilitação). Faz-se necessário esse envio, já que estou ofertando o que eles pedem? Grato.

    • Olá Elvio,

      Se o edital exigiu impõe-se uma regra que a rigor deve ser obedecida, tecnicamente chamada de vinculação ao instrumento convocatório (edital). Portanto minha sugestão é que envie o documento para evitar sua inabilitação por descumprir regra estabelecida pelo edital.

      Um grande abraço.

  • Boa noite!
    Na hipótese do edital prever “Declarado o vencedor do certame, a empresa deverá encaminhar amostra dos itens ganhos”, a amostra pode ser solicitada, antes do pregoeiro analisar os documentos referentes a Habilitação?

  • Pedro, Boa tarde, desclassifiquei uma empresa pois a amostra que nos enviou não agradou a comissão de recebimento de material, o item em questão é sabonete suave na cor branca, a amostra enviada não possuía um cheiro agradável, não fazia espuma e tinha uma aparência de sabão caseiro não sabonete mesmo. Desta forma a empesa foi desclassificada na qual entrou com recurso, gostaria de saber se existe amparo legal para o pregoeiro continuar a desclassificando a empresa.

    • Olá Ana,

      A exigência de amostra não possui disciplina legal, ou seja, não lei definindo critério e forma de utilização. Portanto o edital deve estabelecer com clareza os critérios objetivos para sua aceitação ou não.

      O fato não fazer espuma, ou não ter cheiro agradável é subjetivo e não haverá arrimo jurídico para desclassificação da empresa. É necessário estabelecer regras objetivas, talvez a exigência de laudos atendam melhor a finalidade para aquisição de produtos de boa qualidade.

      Um caminho viável seria a consulta dos órgãos de vigilância sanitária para identificar critérios científicos que podem ser utilizados para tal constatação e inserção dessas regras em edital.

      Espero ter colaborado.

      Um grande abraço.

  • Bom Dia!
    supondo que ganhei um lote de gêneros e apresentei as amostras em tempo hábil de acordo com edital. pergunto se um dos itens que cotei for recusado pelo órgão posso fazer a substituição por outro produto aceitável?

    • Olá Fábio,

      A amostra deve corresponder ao produto ofertado, no momento que cadastrou a proposta. Os requisitos de aceitabilidade devem estar bem definidos no edital e no caso de não atende-los o resultado será a desclassificação não sendo possível a substituição.

      Um grande abraço.

  • Boa noite! Sou a favor da entrega de amostras restando esta estar em conformidade com a lei e do vencedor em 1º lugar após o ato licitatório. Adorei a sua explanação em relação ao tema. Porém me deparei com editais que além de pedirem amostras exigem que as mesmas tenham gravação eletrônica com o seguinte dizer: “uso exclusivo da secretaria tal” e tb nas embalagens que a empresa vencedora entregar.
    Entregar amostras até entendo e está de acordo com a lei, mas a empresa chancelar o produto como de uso exclusivo para o órgão já é demais. Além de limitar a concorrência, onera o custo uma vez que as empresas compram os produtos já embalados, com número de lote, além de vir na caixa o nome da empresa.
    Gostaria de uma explicação quanto ao fato em si, pois já fiz inúmeras pesquisas e nada fala de gravação eletrônica de uso exclusivo.
    Detalhe: se não entregar com a gravação (tanto a amostra quanto o produto), a empresa é inabilitada.
    Me dê um retorno por gentileza.
    Desde já agradeço.

    • Olá Marcia,

      Você está coberta de razão! não faz o menor sentido esse tipo exigência na etapa de apresentação da amostra, já que o objetivo é aferir se o objeto atende aos critérios estabelecidos na proposta. Tal exigência será justa e legítima somente para efeitos da entrega do produto.

      Obviamente tais exigências são restritivas, irrelevantes e merecem ser questionadas através da impugnação do edital, já que prejudicam a competitividade prevista no art. 3º da Lei 8.666/93. Cabendo ainda representação ao Tribunal de Contas no caso de manutenção desta exigência.

      Um grande abraço.

  • Boa noite, participei de um Pregão Presencial que no Edital não pedia amostra, ao termino do certame, sendo vencedor de alguns Itens, Foi solicitado pelo e-mail que enviássemos a amostra, sob pena de inabilitação, enviei as Amostras por catálogo e a mesma não aceitou, que exigia amostra física. Usei argumentando seu texto acima do acordão e eles me responderam: “A cerca de exigências de amostras, a mesma ocorre com fundamento no item 20.8 do edital que prevê que as dúvidas surgidas após a apresentação das propostas ficaram sujeitas a interpretação do pregoeiro facultando a promoção de diligências destinadas a esclarecer e complementar a instrução do processo, encontrando fundamento no artigo 48 § 3° da lei de licitações.”
    Sabendo que, eles usam desse meio pra inabilitar empresas até chegar na Empresa indicada.
    Pergunto a você, Pedro, o que fazer?

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